第六部分 以 案 说 法02（第6页）

老李作为老板对于员工始终保持不放心的态度，因此和员工签订合同的时间都不会超过一年，一年满了再次续签，活生生一个霸道总裁。鉴于这位霸道总裁的作风，员工可以任职满一年不离职的少有人在。未料，三年前来了小刘，一年一年的合同签订二次后，今年已经迈入了第三年。近日老李总看小刘不顺眼，一声通知就辞退了。本以为舒心了但收到的却是小刘的劳动仲裁申请书要求继续履行劳动合同，老李很不解，我是老板难道都不能开除一个员工吗？

老李一年一年签订劳动合同的做法虽然是可以，但这样的做法其实不利于公司的稳定发展。看这公司很少有任职满一年以上的员工就是一个很好的说明。

根据劳动合同法第十四条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

老李和小刘已经签订了二次劳动合同的情况下，在签订第三次劳动合同时，小刘是可以要求老李的公司签订无固定期限劳动合同的，这个要求是以签订劳动合同的次数为要求，并不以劳动合同履行时间的长短为考量。

那么是否就可以理解为老李的公司和小刘已经是无固定期限劳动关系了呢？答案可能会让小刘失望，是否定的。

根据劳动合同法实施条例第十一条的规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”

也就是说，签订无固定期限劳动合同的基础条件成立后，在签订第三次劳动合同之前，小刘需要自己向老李的公司提出，公司根据规定是不得不答应，但是如果小刘没有提出，那么和公司的第三份劳动合同一经签订即发生法律效力，也就是说，第三份劳动合同其约定是有固定期限的，则按约定期限履行，其约定是无固定期限劳动合同的，才是无固定期限劳动合同。

小刘向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁的行为是维护自己劳动权益的行为，是值得肯定的，因为本案中老李只是看小刘不顺眼，并没有合法的解除劳动合同的理由，因此小刘是可以坚持原劳动合同继续履行，公司是应当继续履行合同，小刘亦可以在同意解决劳动合同的情况下要求老李的公司支付经济赔偿金。

依据是劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

大学生的劳动关系？

【事件描述】

这个月，姜某就要在公司转正成为正式员工了，想想自己半年前还是大学生的时候就来过这家公司，虽然当时签协议的条件比较严苛，约定了半年的试用期，但是想想公司的规模和未来的发展，姜某咬咬牙也就同意了。不料这几天公司的人事找姜某谈话，说签合同可以但是需要再有三个月的试用期，原因是大学生和公司其实是没有劳动关系的，因此，现在的姜某完全是作为新人进入公司一般。姜某很不理解，这样九个月的试用期合理吗？

【专家说法】

九个月的试用期固然是不合理的。

首先，姜某作为大学生和公司之前没有建立劳动关系的说法是否成立，我们需要看很早的一项规定。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”也就是姜某身份是大学生的时候，其人事关系其实是属于学校，并不属于劳动主体，因此和公司之间不存在劳动关系。人事回答姜某其是学生身份时与公司没有劳动关系是对的。但也因为如此，在姜某毕业之前，姜某和公司形成的是劳务关系，对于劳务关系，法律没有试用期的强制规定。因此，劳务关系的工资待遇由姜某与公司协商，不属于试用期，应按实结算。

其次，在姜某毕业后至今在公司上班这段期间属于劳动关系，根据劳动合同法第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”姜某和公司之间已经实际形成了劳动关系，公司应当与姜某订立书面的劳动合同。

最后，根据劳动合同法第十九条的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”公司与姜某的试用期限应按双方的劳动合同期限对应法律规定来计算，如果公司与姜某要签订有三个月试用期限的劳动合同，则劳动合同期限应在三年以上。

并不是一纸空谈的服务期？

【事件描述】

赵明抱负很大，好不容易面试进入了一家高新企业。企业领导赏识赵明的才华，花费不菲将赵明送出国外进行培训，以期回国后在企业担任高管。出国前，企业和赵明签订了协议，约定了2年的服务期。未料，赵明在国外学习期间结识了另一家企业的老板，老板愿意出更高的薪酬聘请赵明，赵明很是心动，于是国外培训刚结束，便向现在的企业提出辞职，奔向了新单位。现在的企业领导委实生气，这么多花费居然帮人家的企业培养出了人才，怎么说也得向赵明讨个说法，可是，该怎么去讨这个说法呢？

首先，赵明之前所在企业的做法是受到法律保护的，因为根据劳动合同法第二十二条的规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”可见企业与赵明之间的服务期约定，是合法有效的，并不是一纸空谈。

其次，赵明违反了服务期的约定，企业是否可以要求赔偿？答案是肯定的。根据第二十二条第二款的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”也就是说，赵明之前所在的企业可以根据双方之前的约定，要求赵明支付违约金，也就是案例中领导要求讨个说法的想法是可以实现的。

最后，如何去讨这个说法。赵明之前企业可以向赵明主张权利，向所在地劳动仲裁委员会申请仲裁。企业可以主张的培训费用可见相关法律依据。劳动合同法第二十二条第二款的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”劳动合同法实施条例第十六条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”

此外，如果赵明未跟之前的企业解除劳动关系，那么对赵明新单位而言，存在用人风险。根据劳动法第九十九条的规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”也就是赵明之前企业可以向赵明和新单位共同主张权利，将二者列为劳动仲裁的共同被申请人。

一纸辞呈，两种理解？

【事件描述】

2016年7月底，小黎异地的女朋友答应了他的求婚，终于结束了漫长的“马拉松”赛跑。见过未来的岳父岳母后，小黎需要做个决定，是前往未来老婆所在地工作呢还是继续异地的婚姻，小黎一咬牙一跺脚，决定立马辞职，工作和老婆相比，当然还是后者重要。

于是，小黎连夜写了辞职信，信上说自己要结婚了，老婆是异地的，考虑人生大事，所以自己提前和公司解除劳动合同，希望领导批准。写完的第二天就上交了。时间很快，中秋节，岳父岳母问起辞职的事情，小黎这才发现都已经一个多月，领导还没有回复自己的辞职信。这下二老急了，说新闻里宣传的，提前30天通知公司，30天后就是解除劳动关系了，根本不需要回复，小黎是在找理由不想去他们的城市结婚生活。小黎解释不清，找到领导，领导却说辞职信还没有批准，要过了国庆才行。好端端的喜事，竟然被一纸辞呈弄得茫然了，这可怎么办？

本案中，小黎的“茫然”是有道理的，但是问题的关键其实不在于公司有没有同意他的辞职信，关键在于他的辞职信的内容。

首先，我们来看劳动合同法第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据这段条文，劳动者有自由解除劳动合同的权利，只要和公司之间没有约定其他的附加义务，都可以行使自由解除权，但是这个解除权需要提前30天，通过书面的形式，向公司进行主张，这种权利的主张是单方面的。也就是说，不需要公司的回复，也不需要公司的批准，书面通知的30天后，劳动关系自然就解除了。也就是说，本案中按理，小黎和公司之间已经没有权利义务需要行使了，因为他们之间的劳动合同已经解除了，这也正是二老说的意思，因而，小黎的说法让二老产生了怀疑，怀疑小黎是不是在故意拖延时间不去未来妻子那里。那么，为何可理解为单方辞职呢？主张此单方解除的说法，本案例中应是从辞职信内容的非严格的文字意义，及从一般的劳动者发出辞职信的本意来讲，并考虑到实务处理情况来认定的，主要理由有二：（1）小黎给单位的书面材料明确是辞职信，而不是解除劳动合同的协商函件，因而可考虑理解为单方辞职；（2）小黎为一般劳动者，其出于一般的社会性礼貌，考虑到对用人单位的尊重，往往是单方辞职，也会以商榷的口吻发出辞职信，但这并不能改变单方辞职的本意，故可考虑解读为单方辞职。

其次，根据劳动合同法第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，也就是说，解除劳动合同还存在“协商”一说，那什么是单方，什么是协商呢？我们需要来看看他辞职信的内容。小黎辞职信的最后有说希望领导批准，这在严格意义上，并不是一份单方面解除的通知，而是带着协商的口吻向公司发出的提议，并且是希望可以批准的。那么既然是带着协商的基础，这份辞职信自然是要经过公司领导同意，才能生效的，劳动关系才会解除。也就是说，小黎的辞职信领导没有批准，也就始终没有生效，小黎需要和公司另行协商或者等到国庆后。

最后，有鉴于小黎的情况，建议在现实中要了解自己的情况后递交辞职信，并且要区分自己的表达，是单方面解除的意思表示，还是要求和用人单位另行协商，这在程序上有着非常明显的不同。

要工作就得交培训费，这合理吗？

【事件描述】

都说现在拥有一技之长走遍天下都不怕，不少“蓝领”们的工资超过了坐办公室的。

通过了专业护理知识和技能的考试，齐莹被通知正式上岗了。在签订劳动合同时，那家医养机构要求她交纳500元培训费。齐莹以为接受培训后可能给发个证，觉得也不错，就按要求交了钱。

齐莹上岗工作后发现，所谓的“培训”只是护士和护理员之间的相互交流，单位并没有请专人对她进行培训。齐莹觉得自己的500元交得冤枉，想要回自己的钱。