第六部分 以 案 说 法02（第2页）

我国劳动合同法相关规定如下：

“第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

试用期包含在劳动合同期限之内吗？

【事件描述】

江敏在2018年7月求职一民营公司，双方约定3个月的试用期，江敏在工作了一个月后找到公司人力部门，商量要求签订劳动合同。该公司却以试用期未完，还不能签订劳动合同为由拒绝了江敏的要求。江敏觉得，自己已经入职公司，就应该签订劳动合同，到底谁的说法是正确的呢？

【专家说法】

劳动合同的试用期包含在劳动合同期限之内，对于单位以试用期为由拒绝签订劳动合同的，劳动者有权在一个月后向单位主张支付双倍工资，用人单位约定的试用期不得超过法律规定的标准。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

怀孕等于不胜任工作吗？

【事件描述】

滕女士是一家公司的销售，平时主要负责杭州地区的销售工作。有时候为了开拓市场，滕女士需要外出拉单。但大部分时间，滕女士的主要办公地点还是在公司，并且在销售淡季，滕女士的工作强度还不算太大。

2018年，滕女士发现自己怀孕了，并将怀孕的消息告知公司。当公司得知滕女士怀孕后，认为滕女士作为一名销售，需要外出跑单和应酬，现在其怀孕了，肯定不能像以前那样出去外勤，就相当于不能胜任以前的工作岗位了。因此，公司就以滕女士已经怀孕，身体状况不能胜任销售工作为由，单方调整滕女士的工作岗位，将其调整为行政专员，且工资也相应降低。

对此，滕女士不服，拒绝接受岗位调整。公司也多次动员滕女士接受新岗位。最后动员无果后，公司以滕女士拒不接受岗位调整属严重违反规章制度为由，直接解雇滕女士。

但其实单位的规章制度并无明确规定，如果职工拒不服从公司的工作安排及岗位调整就属于严重违纪，单位有权解除劳动合同。

那么，滕女士该如何维权？而单位是否有权因女职工怀孕，就以不胜任工作为由单方调岗？

【专家说法】

首先，根据劳动合同法相关规定，职工不胜任工作的，单位有权单方调岗。

那么，单位是否有权因女职工怀孕，就以不胜任工作为由单方调岗？在回答该问题前，需要先搞清楚一个问题，即何谓“不胜任工作”？

劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条第三项规定，“不胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。

在司法实践中，“不胜任工作”的认定要求单位需要明确劳动者的工作任务和工作量，且告知劳动者。同时，用人单位应制定公正、客观的考核机制，并予以公示。最后，用人单位才能以之前已经明确的岗位要求和工作任务对劳动者进行考核，考核不及格后，才能认定为“不胜任工作”。

本案中，公司既未明确滕女士的工作任务或工作量，也未对滕女士进行工作考核，单纯以滕女士怀孕，就认定为“不胜任工作”，进而单方调岗，显然不合法不合理，后续更是以此为由解除劳动合同，更加不合法不合理。

建议滕女士可以向当地劳动监察部门投诉，让劳动监察部门责令公司改正，恢复原岗位和原工资待遇，或者申请劳动仲裁，要求公司继续履行原劳动合同或要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

双方有约定，就一定是非全日制用工吗？

【事件描述】

小赵于2014年5月入职某货运公司担任送货员，双方签订《非全日制用工劳动合同书》，约定每周工作时间累计不超过24小时。但是，小赵事实上每天上班的时间约10小时左右，每周工作5天，每天都到货运公司打卡上班，而他的工资则与送货数量挂钩，每月月底进行结算。2018年10月，公司突然通知小赵，双方劳动关系解除，并且因为小赵是非全日制用工，所以公司不需支付经济补偿。小赵认为公司的做法侵害了自己的合法权益，但他不知道该如何救济自己的权益。

【专家说法】

与全日制用工相比，非全日制用工具有以下特点：双方当事人可以订立口头协议、任何一方都可以随时通知对方终止用工或提供劳动、用人单位无需向劳动者支付经济补偿等，这使得非全日制用工更为便捷、灵活，既有利于用人单位灵活用工，也有利于创造更多的就业机会，促进劳动者就业。

那么实践中如何甄别非全日制与全日制用工呢？

劳动合同法第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

根据上述规定，可以看出，两者的本质区别在于，劳动者在同一单位每周累计工作时间及工资支付周期的不同。因此，即使用人单位与劳动者约定非全日制用工，但只要超过法律规定的工作时间或工资支付周期，即有可能被认定为全日制用工。

本案中，小赵每天工作时间在10小时左右，每周工作5天，远超法律规定的4小时或24小时，他的工资也是按月发放，因此，小赵与货运公司之间并不是法律规定的非全日制用工关系。即使双方签订了《非全日制用工劳动合同书》，也应当认定为全日制用工。

根据劳动合同法的相关规定，全日制用工形式下，用人单位无任何理由单方解除劳动合同的，构成违法解除，劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，由于小赵属于全日制用工，如果公司没有任何理由单方解除劳动合同，则小赵有权要求公司继续履行劳动合同或要求公司支付赔偿金。

单位“任性”调岗，职工只能忍气吞声吗？

【事件描述】

小凤是某食品加工厂的职工，主要的工作是在生产线上完成食品外包装检测的工序。