第二章 劳动合同法解读03（第9页）

本法第六十五条是关于派遣关系中劳动合同解除情形的规定，这有利于解决实践中劳务派遣中关于解除劳动合同的问题。

本法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

本法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。

3．用工单位的退回被派遣劳动者的权利本条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。可见，用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法，以及不胜任工作等情形。这样劳务派遣单位就可以依照劳动法的规定解除劳动合同。

十、劳务派遣的适用岗位

本法第六十六条对劳务派遣的适用岗位作出了规定，进一步明确了三性岗位。

1．劳务派遣用工形式的地位

本条第一款规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式。

2．劳务派遣用工适用范围

本条第一款规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

3．劳务派遣用工数量

本条第三款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

十一、用人单位不得自设劳务派遣企业本法第六十七条规定用人单位不得自设劳务派遣企业。

在当前的社会经济生活中，劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂上一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。

有关非全日制用工条款的解读

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，在我国出现的时间不长，但作为灵活就业的一种重要方式，近年来呈现出较快增长趋势，劳动合同法针对非全日制用工的特点设专节作了相应的规定。

一、非全日制用工的概念

本法第六十八条对什么是非全日制用工作出了定义。本法是第一次用法律形式将非全日制用工确定。较其他国家对非全日制用工的定义，本法界定标准较严。

1．非全日制用工是一类特殊的用工形式非全日制用工是相对于全日制用工的一类特殊的用工形式，其特殊性就在于“灵活性”，即与全日制用工相比，劳动关系相对宽松，具体包括：（1）劳动合同形式不拘书面性，允许达成口头劳动合同。

（2）劳动关系存续时间不确定，合同双方均可随时解除劳动关系，不必提前通知，用人单位无须支付经济补偿。

（3）劳动关系双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。

非全日制用工中形成的是劳动合同关系，因此除了特别规定外，非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定，劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。当然，针对非全日制用工的特殊性，有关部门可以根据实际情况，在劳动合同法的框架内，作进一步的规定。

2．非全日制用工的实质标准

非全日制用工的实质标准是：在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。

以工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法，这里的工作时间应理解为劳动合同约定的工作时间，用人单位可以根据实际业务需要，偶尔要求劳动者进行加班，凡超出约定工作时间以外的，用人单位应支付加班工资。为体现非全日制用工的特点，禁止用人单位长期要求劳动者加班。有关非全日制用工中加班的问题，可由有关部门作出具体规定。

3．非全日制用工中工资形式以小时计酬为主所谓工资形式，是指工资分配所采取的具体方式，最基本的两种方式是计时工资和计件工资。计时工资是根据职工工资标准和工作时间来计算工资额的一种方式。计件工资是按照职工生产的合格产品数量或者完成的工作量，根据企业内部确定的计件工资单价，计算工资额的一种方式。计件工资主要适合一些生产型企业，在目标取向上与非全日制用工不一致，计件工资有利于提高劳动生产率，一般是在企业生产任务饱满的情况下实施的，而非全日制用工一般适用于服务行业，工作任务不平均的情形。因此，非全日制用工不实行计件工资。

鉴于非全日制用工具有用工临时性、工作时间短且灵活等特点，无论是实行日工资制、周工资制还是月工资制都存在一些客观障碍，容易产生纠纷，因此非全日制用工中适合实行小时计酬方式。

二、非全日制用工劳动合同

本法第六十九条规定了非全日制用工的劳动合同订立的要求。