第一节 就地正法之制与州县官的审判权（第2页）

毛鸿宾和郭嵩焘奏折称此做法“足昭详慎而不致枉滥，而于各州县办理盗案期归直捷”。同时又称，此是非常之法，“俟军务完竣，盗风稍戢，再行奏明仍复旧例办理”[25]。比之咸丰年间，州县官在执行“就地正法”时多了一个将犯人解赴府州或道“复审”和督抚“核明批饬”的环节。这是将审转复核之制融入就地正法的司法程序的开始。但和旧制不同的是，死刑判决最后审核监督的主体是督抚而不是刑部，同时也明确了州县官在就地正法中的审判职责。

实际上，由于就地正法运用于各种“非常之时”，不少地方州县官“惮于办案之烦”，常常先斩后奏，不仅直接执行正法，而且规避了审转复核。如光绪四年（1878年）就有人奏，山东署陵县知县赵多熙拿获抗漕抢掠匪党马希固等20余名，审讯后并未将犯供录送就先行正法，办理草率，请予议处。清廷派员调查后认为“系为仓促弭患起见，办理尚无不合，请免议处”。上谕称：“嗣后地方官寻常拿获匪徒，仍当具禀录供，详由督抚核办，不得稍涉专擅。”[26]强调州县官未经督抚批示不得擅行就地正法。

然而各地州县屡屡出现滥用就地正法权的混乱现象。光绪七年（1881年）御史胡隆洵奏请将盗案仍照旧章分别首从办理。上谕交刑部议奏，刑部则乘势提出“莫若将就地正法章程先行停止”之议。[27]但各省督抚将军无不以地方未靖为由反对停止“就地正法”。吉林将军铭安提出吉林地方“山深林密，伏莽尚多”，如要将犯人解赴上级部门复勘，“恐道路偶有疏虞”，所以要求审办盗案不需复勘即可正法。江西巡抚李文敏称：“目下盗风未能全息，旧章（就地正法）实难遽行停止。”两江总督左宗棠说：“江苏滨临江海，口岸繁多，华洋商贾，辐辏云集，值此奸宄溷迹出没无常之时，非悬一重典以严为之防。”山东巡抚任道镕认为，各州县所报盗匪“尚复不少”，“若一旦责令照例层层解勘，不特长途跋涉，疏脱堪虞，仰且各犯群聚省监，亦恐别滋事端”[28]。

及至光绪八年（1882年），又有御史陈启泰、谢谦亨等先后奏请停止就地正法章程，“毋令地方官久擅生杀之权，庶人命不致草菅”[29]。刑部议复时一方面承认各省所奏“自系实在情形，亦且不谋而合”，同时又提出：

臣部为执法衙门，一切均有定例可循，未便以一时权宜之计，视为经久不易之常。若如各该省所奏，盗案尚多，碍难规复旧制，试问盗风何时方能止息？似此年复一年，安于简便，致令杀戮之权操之臣下，终无规复旧制之时，亦殊非慎重人命之道。……臣等公同酌议，除甘肃省现有军务，广西为昔年肇乱之区，且剿办越南土匪，以及各省实系土匪马贼会匪游勇案情重大并形同叛逆之犯，均暂准就地正法，仍随时具奏，备录供招，咨部查核外，其余寻常盗案，现已解勘具题者，仍令照例解勘，未经奏明解勘者，统予限一年，一律规复旧制办理。倘实系距省窎远地方，长途恐有疏虞，亦可酌照秋审事例，将人犯解赴该管巡道讯明，详由督抚分别题奏，不准援就地正法章程，先行处决，以重宪典而免冤滥。[30]

这个奏折实际是在不得不承认就地正法的前提下，对其实施的范围和对象做出了一定的限制。就范围而言，除甘肃、广西外，其他省只是对“土匪马贼会匪游勇案情重大并形同叛逆之犯”暂准就地正法；在程序上，强调“随时具奏”“咨部查核”。其余“寻常盗案”则遵循旧有的审转复核之制。此外还严格限制以路途遥远为名实施就地正法。

就地正法之制难以立刻停止，但各省亦采取了一定措施以防其弊。

一是对正法对象的具体界定和分别处理。光绪八年（1882年）刑部章程确定实施正法的对象是土匪、马贼、会匪、游勇，湖广总督涂宗瀛在次年奏定的办理盗案章程中，进一步将此具体化为：执持刀械火枪抢劫者、聚众至五万人以上者、伙众抢劫至二三次者、纠劫拒捕伤人或致伤事主者、入城行劫及连劫数家者、刀痞抢劫财物者（以上不论“首从各犯”），以及强盗窝户造意分赃者、凭空抢夺良家妇女已成者，“均行就地正法”[31]。光绪十八年（1892年），湖广总督张之洞在严惩会匪章程中，责成州县随时访查“会匪”，一经审实，即开录详细供折，照章禀请复讯，就地正法。此外还要求州县区分首从，分别办理。[32]

二是强调州县审判要经府道复审和督抚监督实行，但各省对复审程序的规定不尽一致。

光绪七年（1881年）直隶总督李鸿章上折称，凡“就地正法之犯，必令该地方官详细研究，录取切供，赃证明确，再由臣饬派本管道府或另委妥员确加复审，果是情真罪当，方始处决”[33]。即地方官审讯后，无须解勘犯人，而是由督抚派本管道府或委员前往复审后方能执行正法。

光绪八年（1882年）四川总督丁宝桢奏：“凡遇州县报获盗犯，如系道府同城，即饬该管道府就近亲提审讯，如非同城而距省近者，由省遴委道府大员，远者即酌委本管上司或邻封州县前往提讯，果系赃证确凿，情无可疑，仍禀请在本地正法。”[34]即分别是否与道府同城及距省远近，同城者由道府提审，远者无须解勘犯人，由省分别派委人员亲往提审后禀请就地正法。

光绪十一年（1885年）两广总督张之洞上折要求：“嗣后除实系土匪、马贼、会匪、游勇，案情重大并形同叛逆之犯，及原例内罪应斩枭者，仍由该州县体察情形，随时禀请就地正法，按三个月汇奏一次。”同时，将复审程序进一步变通和细化：距省较远者，由该厅州县审实后，酌核道路远近，如有道府同城者，解由该管巡道或府复审；不同城者，即分别解由最近之该管或道或府州复审，如犯多路远者，即由道府州亲赴所属复审，均录供通禀督抚，核明情节确实，批饬就地正法。[35]也就是区分三种情况：一是州县与道府同城者，由道府复审；二是州县与道府不同城者，要将犯人解往最近之道或府州复审；三是在犯多路远的情况下，不必解勘犯人，而是由道府州长官亲赴复审。三者均书面通禀督抚批饬后施行正法。

尽管刑部制定了新章程，但各地往往又会在实践中根据不同情况提出变通之法，使“复审”程序不断被打破和改变。光绪三十年（1904年），直隶邯郸县抓获聚众持洋枪抢劫拒捕盗犯4人。该县令禀督宪时提出，邯郸距城窎远，如照例勘转，辗转需时，“且该犯等党羽甚夥，中途劫脱堪虞”，请将首犯就地正法，并悬杆示众。直督袁世凯批示同意，并委相邻之磁州县令会同提犯复讯后正法，还给该县令记大功一次。[36]此后安平县拿获盗首王小石头，也是督宪派委邻县县令会同提犯复讯后就地正法。[37]在这里，州县上级部门即府道复审的环节被取消，只需派相邻州县官会同复讯即可执行是州县官执行就地正法司法程序的再次简化。

光绪三十四年（1908年），河南巡抚林绍年援引直隶例，以州县相距府道驻扎处所长途解审“尤虑劫夺疏脱”为由，要求“除附郭首县并巡道所驻地方仍令解审外，其余各厅州县概令先行录供禀由，由院司批饬，该管道府州就近遴委邻封或正印候补人员驰往提讯，如果供情无异，详拟罪名，会同原问官禀候臣复核，情罪相符，再行批饬，即在本地正法，概免解府解道”[38]。并说：“尤以就地惩办，共得闻见。”亦是不必将犯人解赴府道复审，而是由府州或道就近派邻县县令或正印候补人员提讯复审，就地正法。

与此同时，州县官审判后直接上报督抚核准批令就地正法，无须复审的情况依然存在。如光绪三十四年黑龙江余庆县知县拿获“盗匪”5名，讯明后即报明东三省总督黑龙江巡抚核准后就地正法。[39]直隶武安县发生聚伙持刀杀人之事，知县捕获讯明后认为“实与土匪无异”，禀报直督，直督批令将该匪“按照惩办土匪章程就地正法”[40]。事实说明同治光绪年间确立的州县官行使就地正法权要经道或府州复审的程序不仅在各地执行不一，而且在一些地方常常会因“情况特殊”而弃之不用。

三、预备立宪时期的变通

预备立宪开始后，欲将行政与司法分离，而为地方官执掌生杀大权的就地正法之制又一次成为人们议论的话题。宣统元年四月（1909年5月），又有御史吴纬炳奏请停止就地正法，法部就此提出：

就地正法章程，节经臣部迭次奏明，通饬停止，诚恐各该省狃于积习，复以辖境不靖，未能悉复旧制为言。而地方官惮于解勘，乐从简易，其有不问供词，妄拿充数，仇扳刑逼，良莠不分。州县但愿考成，督抚仅凭禀报，推其所极，流弊安穷。应如该御史所奏，嗣后各省拿获盗案，除东三省为根本重地，现尚剿办胡匪，以及各省实系土匪、马贼、会匪、游勇，啸聚薮泽抗拒官兵形同叛逆者，仍照光绪二十四年臣部奏定通行暂准就地正法，仍随时具奏，备录招供，咨部查核外，其余寻常盗案，均应一律照例解由该管上司复勘。倘距省窎远地方，长途虑有疏失，亦可酌照秋审事例，将人犯解赴该管巡道讯明，详由督抚分别具奏，不得仍援就地正法章程，先行处决，庶案犯情节轻重，臣部亦得据咨核办，而刑章益形矜慎矣。[41]

依据这一新规定，进一步明确了就地正法的对象是土匪、马贼、会匪、游勇，并且是在“啸聚薮泽抗拒官兵形同叛逆”的情况下，才能施行就地正法。其余均作为“寻常盗案”，规复以前的审转复核制度，由督抚奏报法部。

“就地正法”的严格限制和“寻常盗案”审判要规复审转复核旧制，是清末进行司法改革但各级审判厅又未能普遍设置之时的过渡办法。但这样一来，各地督抚又纷纷奏报州县出现不能及时处理命盗案件的情况。如广东称，自新章公布后，“各属积压未办盗犯，囹圄几满，虽迭催审解，州县吝惜解费，且虑长途疏脱，率以延搁了事”。在江西，因案犯解省后又翻供，又要州县传唤证人，收集证据，“以致各牧令相率因循，辄借口犯供狡展，证佐未齐，饰词延宕，或以犯逃，请咨通缉了事，遂至正凶漏网，死者含冤”。因此，江西、山东、安徽、广东等省督抚纷纷上折，无不以路途遥远，解勘不易为由纷纷提出变通之法。江西巡抚冯汝骙要求南、赣、宁三府州县地方，包括寻常人命、抢劫等一切死罪人犯，由州县讯明，就近由巡道提勘确切，分别录供，缮具招册，移司核明详办。安徽则提出依据全省路途远近，将死罪人犯经州县讯明后分为解省提勘、解道提勘和解府复勘三类，分别办理。广东要求寻常案件州县讯明，解府复勘，“其边远州县，解勘为难，准由府委员或邻封复勘，汇录犯供详司”[42]。

各省的变通之法实际上是要求改变原来“寻常盗案”死罪人犯要经由州县、府、道、按察司、督抚、刑部的逐层审转和复核之法，将就地正法的复审程序引入寻常盗案的审理之中，即“寻常盗案”中的死罪人犯也只需州县讯明、府州或道复审，提法司核明后，督抚即可以批示处决。这一方面反映原来的逐层解勘之制的“相沿日久，流弊渐滋”[43]，难以规复，同时也反映了督抚们对死刑决定权的维护。

预备立宪时期进行司法改革，修改刑律，设立各级审判厅，确立四级三审制度，必然冲击既有司法制度。法部强调：“凡经由高等审判厅审理之案，均无庸督抚奏咨，以符司法行政分权之实。”[44]宣统二年法部又拟定《死罪施行详细办法》，经宪政编查馆核议后公布。办法定外省高等审判厅、地方审判厅成立后，凡高等审判厅所定死罪案件，由检察官将全案供勘缮呈提法司，再由司申报法部，并将全案供判送大理院复判，分别奏咨，报由法部施行。立决人犯由法部请旨，奉旨后札行各该检察厅遵依奉行。[45]同时还确立上诉制度，凡民事、刑事案件，除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆赴地方审判厅起诉。经该厅判决后如有不服，准赴高等审判厅控诉。判决后如再不服，准赴大理院上告。[46]这不仅意味着司法审判将与行政分离，死刑的复核决定权要收回中央；还意味着，传统徒罪以上案件由行政官员执行的审转复核制度将随着各级审判厅的设立和上诉制度确立而终结。故法部在议复上述督抚的变通之法时指出：“朝廷筹备立宪，审判、检察厅次第建设以后，司法与行政分途，招解之旧例，自应删改。”[47]

但此时，又有湖南、广东、云南等省督抚奏请仍按向章就地正法。宪政编查馆议复各省请示时强调：“已设审判厅各处就地正法之案，仍援法部原议声明，无论土匪、马贼、会匪、游勇，果有啸聚薮泽、抗拒官兵，自系派兵剿捕，即以军令从事，本不在问刑定罪之列，其余概照新章报部办理。”[48]这一规定将就地正法限定在“军令从事”的范围内。与此同时，宪政编查馆在议复东三省总督奏解释法令议论分歧一折中强调，“抗拒官兵，自系指派兵剿办时而言”，此“暂准讯明禀请军令立予就地正法，此外事后捕获人犯，但有拒捕情形，只能按律治罪”，送交审判衙门，或地方官衙门讯办，“不得率先处决，致有冤滥之虞”[49]。这是区分了两种情况，即在派兵剿办土匪、马贼、会匪、游勇，且其“抗拒官兵”之时，可按军令从事，就地正法；一般事后捕获人犯均由审判厅或地方官“按律治罪”。

在司法改革的背景下，“按律治罪”、司法独立已是大势所趋，但客观现实仍使就地正法难以退出历史舞台。宣统二年十二月（1911年1月），黑龙江巡抚周树模奏请江省凡属胡匪马贼之案，经兵警随时拿获者，“即归入军法范围以内”，各属由地方官审讯明确，呈核办理，“毋庸送审检各厅以示区别”。朱批：著照所请，并要求奉天、吉林照此办理。[50]宣统三年四月（1911年5月），护理四川总督以“匪徒结党，借教迭谋”为由，认为“若用法稍宽，隐患不堪设想”，所以要求川省办理土匪之案，如聚众10人以上，执持枪炮，惨杀事主，及在城厢场镇肆行抢劫有抗拒兵警情事者，“准予援案遵照馆部所议，即以军令从事。省会由营务处审讯核办，省外各属由地方官审讯明确，详核办理，毋庸送审检各厅”[51]。之后，两广总督张鸣岐也称粤省“匪风素炽，本与他省情形不同”，要求在拿获土匪10人以上和有抗拒官兵等情事时，“即以军令从事”，省会由缉捕局审讯核办，“省外责成营县印委各员详讯确供禀办”[52]。各地以“军令从事”实施正法的事实说明，一直到清朝覆亡，州县官对特定人犯的就地审判和正法执行权并未完全停止。

总之，晚清时期“就地正法”之制的司法程序是不断变化的。大致说来，咸丰年间，在镇压各种“匪乱”的过程中，常常是军营、州县官、团练讯明后即可执行正法，事后报告。自同治二年（1863年）毛鸿宾、郭嵩焘提出将复审之制引入就地正法后，州县审讯后增加了一个府州或道复审的环节。尤其是光绪八年（1882年）经过一场关于是否取消就地正法的大讨论后，州县官审讯后的复审之制趋于细化，并要依据路途远近或将犯人解赴府州或道复审；或无须解勘犯人，而由督抚派员前往复审。但与旧制相比，审转的层次减少，最终的复核终审权不在中央而在督抚。然而由于清末社会的持续动乱，地方官急于平息各种“匪乱”，稳定社会，所以即便是已经简化的审转复核制也难以持久，进一步简化为督抚委派邻封州县参与会审，或者由该管道府州直接派员会审，即可报告司院批准执行。与此同时，种种借口事情紧急、案情重大而直接由州县审判、报请按察司（后为提法司）核明、督抚批饬即执行正法，甚至先行正法、事后备案的情况依然存在。

出现这种种情况的原因，是就地正法作为非常时期的特殊制度安排，其制度形式常常会因时、因需而变化。尤其是在清朝的政治、司法体制下，刑部和各省督抚本着各自的利益需求，都会从不同角度影响制度的形成和落实。刑部竭力规复旧制以维护自身在死刑判决中的关键地位；各省督抚借口维护地方秩序的需要而不断要求延续就地正法，其中也包含着维护已经掌握的死刑决定权的意图，故而常常借口各自的不同情况奏请予以变通，以致又产生了各省的就地正法章程，其司法程序常常在不同时间又会有所变化。就地正法司法程序的变化和不尽一致的司法程序的同时存在，在一定程度上正是互相角力的结果。直至预备立宪时期，因司法改革的进行，死刑的复核决定权收归中央，就地正法才被限制到在特定情况下“军令从事”的范围内。