一汇通中西变通施行（第1页）

一、汇通中西，变通施行

在19、20世纪之交的庚子巨创下，进入20世纪后的清王朝不得不对来自朝野上下要求制度性变革的呼声做出必要的回应。1901年1月，清廷下诏变法。翌年5月13日，一道“上谕”下达：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①中国法律现代化由此起步，几经反复，直至20世纪终结，尚未完成。不过，基本架构已在晚清新政时期奠定。1903年起，《奖励公司章程》《商标注册试办章程》《商人通例》《公司律》《破产律》《各级审判厅试办章程《法官考试细则《集会结社律》等先后出台。影响最为深远的是三部总结性的大法——《大清刑事民事诉讼法》《大清新刑律》《民律草案》，分别在程序法和实体法领域为中国法律的现代化奠定了牢固的基础。虽因辛亥革命爆发，《民律》已来不及审议颁布施行，但20世纪上半叶的中国政府无不继承这三部大法。

在晚清法律制度变革过程中，作为直督的袁世凯是积极的推动者。首先，联合地方督抚，形成影响朝政变革的高层推动力量。法律改革的前提是司法制度的变革，而司法体制变革则是清末以“立宪政治”为基本架构的新政的重要组成部分。随着日胜俄败以及民族危机的加深，先已勃发的立宪舆论愈益高昂。1905年1月，留日学生邓孝可写了一份《要求归政意见书》，要求慈禧归政，宣布立宪，部分留学生还准备推举代表入都请愿。1905年2月29日，出使日本大臣杨枢又奏请“变法大纲，似宜仿效日本”，定为立宪政体。6月，袁世凯联合江督的周馥和鄂督张之洞电奏，请实行立宪政体，以十二年为期。7月，周馥又单衔奏请实行“立法、行法、执法”三权分立和地方自治的立宪政体。至此，在八位总督中就有滇、粤、江、鄂、直五位奏请立宪，一位川督请派员考察各国。军机大臣则有瞿鸿机和奕助，加上林绍年、孙宝琦等巡抚和出使大臣的奏请，出洋考察政治就成为不可避免的了。故自7月初起，枢府大员就连日召开会议，讨论立宪，4日，商讨了派员考察政治的问题，9日，便正式决定了遣使出洋考察政治之事。清政府在光绪三十一年六月十四日（1905年7月16日）下了一道上谕，宣布派员考察各国政治。在晚清朝廷权威日见衰弱的情势下，以直隶总督为首的地方实力大员的立场举足轻重，他们与朝内力主改制的大员声气相通，形成足以左右朝局的政治结盟，将“立宪”政治及其体制变革推上了轨道。即使面对革命党人针对“变法立宪”“以为阻止之计”的恐怖活动，地方督抚、将军和出使大臣坚持立宪政治的立场也无有更易，“更宜考求各国政治，实行变法立宪，不可为之阻止”①。

其次，举荐精通中西法律和体制的专门人才，从政体构架和法律内容上注入新质。早在1902年4月袁世凯就会同张之洞、刘坤一保举沈家本与伍廷芳主持修律馆，以期“熟悉中西律例之员”，完成“举他族而纳于大同”②的传统法制的现代转型。同时，袁世凯又会保沈曾植，认为他“学问淹博，才长心细，于汉、隋、唐、明诸律，讲求素深，而于政治事务，亦能留心窥见其大”③。尤其是沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。④不仅如此，在西方资本主义文化东进、新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的法律专家。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”⑤和“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”，“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”①的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝”。他指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”。②为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中，并由此奠定了现代法律和法制的基本走向。

最后，积极推行地方政体改革，率先实行地方自治实验。上谕颁布后，袁世凯奏请派遣官绅考察日本，开启民智，为将来实行自治打下基础。后来袁世凯又奏请“考求各国宪法，变通施行”，自为政府所采纳。御史顾瑗、刑部侍郎沈家本和出使朝鲜的大臣曾广铨又奏请实行地方自治，1906年5月8月朝廷令奉天和直隶试办。1906年，政务处鉴于官员之请，提出由奉直两省先行试办，袁世凯即于天津设立自治局，委天津知府凌福和金邦平筹办。8月29日，自治局开局，局设督理二员，参议三员，下置法制、调查、文书、庶务四课，每课用官绅各半，首先选派曾学习法政的士绅为宣讲员，至天津府属城乡宣讲实行自治的法理和利益……③天津的自治运动还模仿日本设立了天津县自治期成会，并于1907年7、8月间举行了中国历史上第一次地方选举，经初选和重选，选出议员十名，组成天津县议事会。8月18日，又选出议长、副议长。议事会设董事会，执行日常工作。

天津县自治章程规定：“县自治之监督官，初级为本府知府，最高级为本省总督，其属于各司道主管之事务，各该司道亦得监督之。”①“辅官治之所不及”，“补守令之阙失”②的直隶地方自治，尽管在自治权力主体上仅仅落实在绅士层面，形成所谓“官绅自治模式”，但新制的出现却从方向上为传统政制的转型和重构的理想选择提供了实践性的参照依据。而且，对于在晚清权力体系变动的格局中寻求机会的袁世凯而言，无论是清王朝的“立宪政治”的筹办，还是直隶地方自治实践的推行，都可为其提供相对广阔的社会政治空间。晚清直隶地区的地方司法改革实践就在这种背景下展开。

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