第二章 辞退的法定情形（第2页）

成小华辩称，自己已为宜庭公司工作2年，宜庭公司从未就成小华的工作能力提出异议，说明成小华具备导购能力，宜庭公司有权对员工进行考核，但考核不仅仅是考试，宜庭公司对成小华进行所谓考试是为解除劳动合同寻找合法“外衣”。成小华对调动提出异议，且宜庭公司同意予以考虑的情况下，原调动应先暂缓，成小华还是在原岗位工作，成小华出勤工作可以从公司提供的证据中得到证实，劳动者提供了劳动，都应视为正常工作，而不是旷工，公司与成小华解除劳动合同没有依据，应支付经济补偿金。要求维持原判。

经二审法院审理查明，原审法院认定事实属实。

审理中，宜庭公司提供了4组证据：（1）上海新世界店及上海山姆店的《直营进店审批单》、上海新世界店及山姆店的介绍和2013年度销售数据对比表各一份，以此证明2家门店性质不同，山姆店是专门对不能符合岗位要求的员工进行提升的门店。（2）山姆店作为培训门店的店员培训资料一份，以此证明山姆店是宜庭公司用于岗位培训的指定门店。（3）劳动仲裁庭审笔录第11页一份，以此证明双方就调岗达成合意。（4）《薪资结构及绩效考核方案确认书》附录一份，以此证明成小华对宜庭公司规章制度是明确的，并签字确认。

中企公司对宜庭公司提供的证据真实性予以认可，同意宜庭公司的意见。

成小华对证据1、2认为真实性无法确认，不能证明宜庭公司的意见，且与本案无关。对证据3认为双方协商过程中，宜庭公司曾提出过，但双方未实际执行，宜庭公司未发过书面通知。对证据4真实性予以认可，但认为该内容涉及保密义务的约定。

二审法院认为，成小华在宜庭工作期间，因成小华考试不合格，宜庭公司于2013年9月16日向成小华发出调岗通知，明确成小华调动工作岗位至山姆店工作，成小华收到该通知后，即向宜庭公司提出家庭困难、孩子幼小等原因，要求暂缓调动工作岗位，宜庭公司对此亦在该通知上表示建议部门予以考虑。宜庭公司称之后又与成小华进行协商，不同意暂缓调岗，双方口头达成一致意见，由培训3个月改为培训1个月，并提供仲裁庭审笔录予以证实。因劳动者不能胜任工作，用人单位可以对劳动者进行培训或调动岗位，然因宜庭公司发给成小华的是调岗通知，该通知中未明确是对成小华进行3个月培训，而山姆店与成小华现工作地点距离相去甚远，成小华出于自身家庭原因和对自己权利保护，在宜庭公司未发出新的书面通知明确培训1个月的情况下，成小华仍至原工作门店上班，成小华该行为与无故不到岗是有所区别的。宜庭公司在知晓成小华仍在原门店工作情况下，完全可以重新发出书面通知，明确对成小华是进行1个月培训，而非调动至山姆店工作，并告知成小华仍不参加培训的后果。如成小华在收到新的通知后仍不到岗，宜庭公司再作出辞退决定，这样才能体现出宜庭公司对劳动者进行人性化管理，有利于劳动关系的和谐建立。鉴于成小华上述行为尚未达到严重违纪程度，宜庭公司以成小华旷工3天为由，作出辞退的决定欠妥。因成小华系与中企公司存在劳动关系，故成小华要求中企公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院作出予以支持的判决并无不当。中企公司、宜庭公司的上诉要求，本院不予支持。宜庭公司二审期间提供的证据1、2，成小华对其真实性无法确认，且该组证据系宜庭公司内部资料，不能证明宜庭公司证明目的，本院不予认定。证据3已在原审中提供过，且各方已进行过质证。成小华对证据4真实性予以认可，但认为是涉及保密义务约定。因该证据是薪资结构及绩效考核方案确认书，成小华在该确认书上签名，不能证明成小华在员工手册上亦签名，故本院不予采纳。

?【案件焦点】

企业在正常管理过程中，必然存在着公司员工的流动，但是用人单位辞退公司员工的时候必须符合法律规定的情形，没有缘由地随意辞退员工，是被劳动法所禁止的，从法理的角度分析经济性裁员的适用条件具有重要的意义。

?【学理分析】

一、企业辞退员工类型

1。双方协商解除劳动合同根据劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。此种情况下，不问解除的事由，只要双方协商一致，即可解除劳动合同。

2。用人单位单方解除劳动合同主要分为三种：

（1）劳动者有过错，用人单位可以解除劳动合同。根据劳动合同法第三十九条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。有上述情形之一，用人单位可以解除劳动合同。

（2）劳动者无过错，用人单位解除劳动合同。依据劳动合同法第四十条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。有上述情形之一，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（3）用人单位经济性裁员解除劳动合同。用人单位依照企业破产法规定进行重整的，生产经营发生严重困难的，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要成批裁减劳动者。

二、存在问题及面临法律风险

用人单位辞退员工主要依据以上第一类、第二类规定。从实际发生的劳动争议来看，双方协商解除劳动合同一般问题不大，辞退员工问题主要发生在以上第二类规定即用人单位单方解除劳动合同。

1。用人单位对试用期解除劳动合同认识不到位，用人单位认为在试用期可以随时解除劳动者合同，对解除合同的前提条件“在试用期被证明不符合录用条件”理解不到位：一是在招用员工时没有明确录用条件；二是在试用期缺乏有效的考核，无法证明劳动者各方面的表现与录用条件不相符；三是无确凿证据证明劳动者不符合录用条件，因而使得试用期这一法律保护措施对企业失去了作用。

2。制定的规章制度用词含糊，未准确量化，制定程序不合法在制定规章制度时，一是对严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的等规定不明确，用词含糊，未准确量化，致使员工发生上述情形时，用人单位无法迅速准确断定，给辞退工作带来被动；二是对涉及员工切身利益的规章制度未按劳动合同法的要求按程序制定执行，在发生争议时未能被劳动仲裁部门采用，往往导致用人单位仲裁失败。

3。对“被依法追究刑事责任”把握不准，解除合同不当用人单位对劳动者以下几种情况单方解除合同把握不准，认识不清：一是劳动者涉嫌犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕的；二是劳动者虽被判处刑罚，但未超过上诉期；三是认为劳动者被判处刑罚或缓刑，劳动合同就可以自然解除。当用人单位单方解除劳动合同时，往往导致发生劳动争议。

4。对经济性裁员理解存在偏差，解除程序不合法。一是用人单位对经济性裁员概念理解不准确，遇到经营不善的情况以经济性裁员为名辞退员工；二是用人单位经济性裁员辞退员工程序未按法定程序进行。当发生劳动争议时，用人单位往往败诉。

三、对策措施

1。规范试用期的劳动合同管理工作，具体如下。

（1）要对“录用条件”事先进行明确界定。用人单位在招聘时对录用条件如学历、技术、证书、岗位职责要求要有详细、明确、具体的规定。

（2）要对“录用条件”事先公示。就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。公示的方法有：①通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；②招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；③劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；④在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；⑤规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示，并作为劳动合同的附件。

（3）要做好平时的试用期考核工作。对劳动者在试用期有一个准确考核评估结果，以此作为证明劳动者是否符合录用条件，作为继续使用和解除劳动合同的依据。

（4）劳动者不符合录用条件的，用人单位应及时解除劳动合同。过了试用期，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。超过试用期解除合同，就要支付较高的辞退成本。

2。辞退有过错的员工应该依据充分、证据确凿、程序合法对于严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的，用人单位并非可以一概辞退。何谓“严重、重大”，对于用人单位而言就至关重要。因此用人单位一是在员工手册或者规章制度中对严重违纪、重大损害、严重影响等的情形要有明确量化的规定。二是保留员工严重违纪、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的事实依据。三是对涉及员工切身利益的规章制度要经职工代表大会讨论，并公示或告知劳动者。四是用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，征得工会同意后，按程序解除劳动合同。

3。准确把握劳动者“被依法追究刑事责任”的劳动合同解除根据不同的情形，采取不同的措施。一是劳动者涉嫌犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，不能立即解除合同，而是应依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条的规定：劳动者涉嫌犯罪被有关机关收容审查、扣留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，劳动者证明被无罪释放，劳动合同可恢复履行。二是劳动者虽被判处刑罚，未超过上诉期，不能立即解除合同，而应该是终审判决生效后，方可解除劳动合同。三是劳动者被判处刑罚或缓刑，用人单位就应立即发出解除合同的通知，否则劳动合同不会自然解除，劳动者刑满后，仍可回用人单位继续履行劳动合同。