第四章 以案说法工资报酬（第4页）

在以往的审判实践中，凭“工资欠条”追讨工资，有的法院是按照劳动争议案件对待的。这就要求必须先经劳动仲裁程序，才能进入诉讼程序。这样一来，处理方式、程序相对烦琐，时间消耗较长，不利于纠纷的解决。针对这类问题，最高人民法院专门对此作了司法解释。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”

还有个问题值得注意，就是“工资欠条”与“申请支付令”的交叉问题。也就是说凡是劳动者手里有“工资欠条”而与被诉者无其他债权债务纠纷的，既可以选择向法院申请支付令，也可以选择凭“工资欠条”直接向人民法院起诉。

劳务派遣人员不能同工同酬合法吗？

【事件描述】

谢卫平被自己所在的劳务公司派遣到一家企业担任管理人员，工作一段时间后，谢卫平发现自己无论是工资还是奖金总是公司最少的，于是就向公司要求与其他职工同工同酬，享有同等的劳动待遇和劳动报酬。但这家公司认为，谢卫平不是本公司的正式职工，而是被其他劳务公司派遣来的派遣工，自然不能享有与本单位其他正式员工一样的劳动待遇和劳动报酬。并且公司提出，公司内部的每个工作岗位都有其自身特点，因此公司内部职工的劳动报酬也不完全相同。谢卫平的岗位只有一个，公司没有其他同类岗位，谢卫平要求同工同酬的权利没有道理。谢卫平对公司的这种说法并不认同，于是向当地的劳动争议仲裁委员会提起了仲裁，要求维护自己的合法权益。那么谢卫平的诉求能否得到法律支持呢？

【专家说法】

劳务派遣最早起源于西方发达国家。其特点是劳务派遣企业招人不用人，用工单位用人但不招人，是国际上比较流行的用工方式。

在我国，劳务派遣是指派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，与要派遣单位（实际用工单位）签订派遣协议，然后由派遣机构将与其建立劳动合同关系的劳动者派往要派遣单位，受派遣劳动者在要派遣单位的指挥和管理下提供劳务服务的用工方式。与通常的劳动关系只有劳动者和用人单位两方主体不同，劳务派遣涉及三方关系，一方是派遣单位（用人单位），一方是被派遣单位（用工单位），还有一方是被派遣劳动者。

由于这种特殊的三方关系，一些被派遣单位利用这一点将被派遣劳动者另立名册，同与本单位签订劳动合同、建立劳动关系的员工实行同工不同酬。一旦被派遣劳动者与用工单位因不能实现同工同酬而引发争议时，因其与用工单位之间不存在劳动合同关系，在仲裁阶段往往无法得到支持；法院审理过程中，也很难对此问题作出认定和处理。这使得被派遣劳动者的合法权益难以得到保障。

上面的案例就是“劳务派遣”同工不同酬的典型。遇到这类问题，首先要明确以下几个问题。

1。被派遣劳动者也得同工同酬

在劳动合同法出台之前，关于被派遣劳动者和用工单位的劳动者是否应该同工同酬的问题法律并无明确规定。直到2008年1月1日实施的劳动合同法第六十三条明确，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

该条规定从法律上保障了被派遣劳动者的合法权利，肯定了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利。因此，用工单位在使用被派遣劳动者时，应当保证被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。由于同工同酬是法律赋予劳动者的权利，同时也是用工单位对劳动者应当履行的义务，在执行过程中绝不能打折扣。

2。被派遣劳动者应当向谁主张权利劳务派遣单位经常利用劳务派遣过程的复杂关系迷惑劳动者，导致纠纷发生时，劳动者不知是诉劳务遣单位还是用工单位。实践中，有的劳动者选择直接诉被派遣单位（用工单位），认为用工单位是实行同工不同酬待遇的主体。还有的劳动者直接起诉劳务派遣单位（用人单位），认为劳务派遣单位才是自己真正的东家。

为此，劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、最高人民法院有关司法解释对被派遣劳动者应当向谁主张权利作出了明确规定。劳动合同法第九十二条规定，用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动争议调解仲裁法第二十二条第二款规定，“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”上述规定为劳动者在劳务派遣过程的权利维护提供了程序上的保障，解决了劳动者不知向谁主张权利的问题。

此外，劳动合同法还将劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况列入了劳动保障监察的范围，在劳务派遣过程中，劳务派遣单位和用工单位损害劳动者权利的，可以向其所在区县劳动监察部门举报，借助行政权力维护自己的合法权益。

3。“假”劳务派遣与同工不同酬

目前，我国劳务派遣还存在“假派遣”或“逆向派遣”情形。“逆向劳务派遣”只是一种形象说法，并不是一个法律用语。逆向劳务派遣是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。

实际上，这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假劳务派遣。

劳动者本来就是实际用人单位招聘的，本应依照我国劳动法第十六条规定与劳动者订立劳动合同，结果却人为地把劳动关系扭曲为劳动力派遣关系。“逆向派遣”往往导致派遣劳动者与接收单位职工相比下的同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险，派遣单位和接收单位责任划分不明确，不利于劳动者的保护等一系列问题。

由此可见，用人单位实行逆向劳务派遣属违法行为，在“假”劳务派遣中实行同工不同酬亦属于违法行为。

试用期职工与正式职工不能同工同酬合法吗？

【事件描述】

钱方与宁波一家公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期六个月，每月工资5000元，转正后工资每月10000元。三个月过后，钱方觉得签订的劳动合同有问题，试用期间的工资与同科室其他职工相差一倍，三个月下来自己少拿了15000元。于是，他与公司协商要求尽快转正，但公司认为六个月的试用期未到，不同意钱方要求。钱方认为，试用期也应当和其他职工一样，不能借试用期名义压榨职工血汗，实行同工不同酬。那么，钱方的说法对不对，这种理解到底有无道理呢？

【专家说法】

试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己招聘条件或求职条件而约定的不超过六个月的考察期。

在试用期内，用人单位通过劳动者在本单位实际工作表现，最终确定劳动者是否适合本单位的工作岗位所要求的条件和具备完成所分配工作任务的能力。劳动者也可以在试用期内，通过在用人单位实际工作经历和亲身体验确定用人单位的工作条件和文化氛围等方面是否符合自己的职业发展需求。也就是说，试用期间就是双选期间，对劳动者和用人单位而言都是公平的。

1。合法的试用期间受法律保护

劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动合同法第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，钱方与公司签订的劳动合同为三年，约定最长六个月试用期符合法律规定。

2。试用期间可以同工不同酬

由于试用期属于考察期，是劳动者与用人单位之间的相互了解期，因此，不可能所有的工资待遇都与转正后相同岗位的职工一样。试用期间用人单位支付工资的最低线就是用人单位所在地的最低工资。根据劳动合同法第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”所以，本案钱方的说法没有法律依据，用人单位实行试用期与转正后工资的差别待遇符合法律规定。

劳动合同约定“无底薪+高提成”是否就不存在最低工资标准？

【事件描述】

乔伟是一家房产中介的业务员，刚来这家中介公司面试时，店长就着重向乔伟介绍了公司的运营模式和给付薪酬的办法。这家公司在薪酬上实行的是“无底薪+高提成”形式，赚多赚少全凭个人的营销业绩。由于乔伟刚刚入行，既无经验又无客源，5个月下来竟未做成一单生意，基本生活也成了问题。为此，乔伟跟店里交涉，认为自己每天都认真工作，收入却连最低工资水平都达不到，以无底薪约定违法为由要求房产中介公司补发工资。但公司认为，这种分配方式是双方在劳动合同中明确约定的，劳动合同签订的内容和程序均符合法律规定，应当受到法律保护，乔伟未领到工资是她自己未完成工作任务所致，不能怪公司，何况公司的其他业务员也是以这种方法计提工资的，并不是对乔伟个人例外。随后，面试她的店长拿出了双方签订的劳动合同，合同中劳动报酬一栏赫然写着“无底薪+高提成”，乔伟本想通过法律途径讨回公道，但看到自己与公司签订的劳动合同就犹豫了，单位的这种做法是否违反法律规定呢？

【专家说法】

1。什么是提成工资