第四章 竞业禁止的相关规定（第2页）

3。由于泰达公司成立于2005年3月，自成立之日起杭州明达公司股东就明确邵秋生的出资行为，根据规定，张来如果认为损害公司利益的应在两年内主张权利，现张来于2012年提起诉讼，已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原审判决。

被上诉人泰达公司答辩称：

1。张来在《民事上诉状》中一方面诉称“邵秋生受杭州明达公司全体股东的委托，委派邵秋生为代表以其个人名义与陆执中、方仕立、何明、陆蕾共同出资设立了泰达公司”，另一方面又诉称“邵秋生在未经杭州明达公司股东同意之下担任杭州明达公司法定代表人期间，同时担任竞争对手泰达公司的经理，违反公司忠实义务”，该两种说法明显矛盾，不能自圆其说。如果按照张来的第一种说法，邵秋生出资参与设立并曾担任泰达公司经理是经过杭州明达公司全体股东的同意，此种情况下，即便邵秋生作为高管人员的行为有损于杭州明达公司的合法利益，那么根据《公司法》第一百四十九条的规定，邵秋生的行为没有违反忠实义务和勤勉义务，杭州明达公司无权主张权利。如果按照张来的第二种说法，因邵秋生与杭州明达公司的另一股东同时也是泰达公司的股东即方仕立合计持有杭州明达公司60%的股权，足以通过同意邵秋生担任泰达公司的杭州明达公司股东会决议。在杭州明达公司对邵秋生担任泰达公司的经理明知且未表示反对的情况下，邵秋生不存在违反杭州明达公司的忠实义务的可能。

2。杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并不重合，一审法院认定正确。一审庭审中，张来已明确其所指的杭州明达公司与泰达公司相同经营内容为：与矿山有关的安全工程评价和安全技术咨询。而泰达公司在成立之初2005年3月至7月期间的经营范围为“地下空间开发技术咨询，企业管理咨询，地下空间安全技术咨询；其他无须报经审批的一切合法项目”，张来明确杭州明达公司并不从事前述与地下空间有关的评价咨询业务，故两公司在此期间不存在同业经营之说。泰达公司从2005年7月6日之后新增加的经营范围如“浙江省内的安全评价、小型露天采石场开采方案编制”均属于行政许可经营项目，杭州明达公司因不具有相关的资质或取得相应的行政许可而无法开展前述业务的经营，故两公司从2005年7月之后也不存在业务范围重合的可能。

3。邵秋生曾在泰达公司担任经理职务的行为不违反公司法关于竞业禁止的规定。

4。张来提交的证据18借条没有邵秋生的签字，也与张来此前庭审中的陈述相矛盾，不具有真实性。

5。一审法院认定“泰达公司不是本案所涉纠纷的适格被告”准确。因泰达公司与杭州明达公司没有业务关系，更没有实际控制杭州明达公司，故泰达公司不是杭州市中级人民法院（2011）浙杭商清（算）字第3号民事裁定书所认定的张来可以主张权利的其他相关责任人；且杭州明达公司经强制清算程序后已不具有民事主体资格，故张来无法代表杭州明达公司提起诉讼。

6。张来无权申请法院对泰达公司的财务状况进行审计。财务状况是公司的商业机密，不能轻易被公开或被他人审计；且泰达公司并非本案纠纷的适格主体，与本案没有关联性，故张来无权申请法院对泰达公司的财务状况进行审计。请求二审法院依法驳回张来的上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理，法院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，法院予以确认。

法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张来主张邵秋生违反公司董事、高级管理人员的忠实义务而向邵秋生配偶林凤娇和泰达公司要求支付相应款项，审查本案现有证据，杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并未重合且工商登记的经营范围，仅表明公司可以从事的业务种类而不能表明公司实际经营了该些业务种类，而张来也未能举证证明邵秋生在泰达公司任职期间，利用杭州明达公司的职务便利，谋取了属于杭州明达公司的商业机会并利用该商业机会实际从事了相关种类业务，故张来于本案中应当承担举证不利的法律后果。因仅凭邵秋生在泰达公司任职的行为，并不足以认定邵秋生违反了对杭州明达公司的忠实义务，且张来于本案中所主张的请求权基础系针对邵秋生，泰达公司并非本案的适格被告，故张来关于审计泰达公司财务状况的申请本院亦不予准许。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人张来的上诉理由依据不足，本院不予支持。

?【案件焦点】

企业为了公司的长远发展，尤其是科学技术型企业为了保障公司的发展要素不被行业竞争者获悉，与掌握商业秘密的知情人签订保密协议，内容涉及竞业禁止。竞业禁止一定程度上限制了劳动者劳动自由选择权，因此应该提供一定的补偿。

?【学理分析】

一、竞业禁止的概念及其确立动机

所谓竞业禁止，亦称竞业避止，有广义和狭义之分。广义上的竞业禁止是指不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。狭义上的竞业禁止是针对特定义务人的特定竞争行为而言，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系。如委托、雇佣等关系。本文所论述的竞业禁止是指狭义的竞业禁止，具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或相类似的事务。从本质上看，它是为保护企业的经济利益而对职工或雇员就业选择权的一种限制。按产生的依据不同，可以将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指义务人的竞业禁止义务是基于法律的直接规定而产生的，即义务人的竞业禁止义务不是由当事人约定，而是由法律强制加于义务人；而约定竞业禁止是指义务人的竞业禁止义务是基于合同（民事合同或劳动合同）的约定而产生的。按限制的时间不同，可以将竞业禁止分为在职时竞业禁止和离职后竞业禁止。在职时竞业禁止是指义务人在与用人单位的劳动关系存续期间，不得经营同类或类似的事务；离职后竞业禁止是指当事人在与原用人单位的劳动关系终止后的一定期间，不得自营或为他人经营与其原任职企业相同或类似的事务。

竞业禁止作为各国协调平衡用人单位与劳动者之间权益冲突的一种法律制度，各国确立这一制度的动机又何在呢？追根溯源，这主要是源于现有的商业秘密保护措施对于权利人的保护不足。从目前的实践看，保护权利人商业秘密的手段有二：一是当侵权行为出现时，以侵犯商业秘密为由，要求侵权行为人承担侵权责任；二是与接触商业秘密雇员签订保密协议，要求雇员承担保密义务。从某种程度上说，这两种手段对保护权利人商业秘密能起到一定作用，但也不是绝对“保险手段”。因为行为人一旦发生侵权，权利人同时也面临两难境界：一是均须证明他人有侵权行为或违约行为，而此类行为的举证是非常困难的；二是即使能获得有关证据，但在取得这些证据之前，商业秘密可能已经丧失，这是无法弥补的。因而前两种对于商业秘密的保护手段仅是一种事后补救手段，对权利人利益的维护未免显得迟缓、不周全，甚至失去意义。在这样的背景下，各国和企业竞相呼唤一种对保护商业秘密有事先防范的制度——竞业禁止应运而生。竞业禁止作为保护商业秘密的一种有效手段，它克服了现有保护商业秘密措施的事后救济手段的不足，这是一种必要而且必须建立的法律行为规范。然而，在现实实践中，竞业禁止又有其自身发展的局限性。即它在保护雇主经济利益的同时，也对公民的劳动权甚至生存权进行了一定的限制。主要表现在：一方面，竞业禁止在一定程度和一定范围内限制了公民的就业权和自由择业权。也就是说那些离职的公民，如果限制其在所熟悉的专业范围内选择工作，就等于限制了其劳动就业权和生存权。另一方面，竞业禁止限制了公民特长的施展，有可能造成人才的浪费，损害公共利益。在竞争日益激烈的人才市场中，人才本身就是一种共享资源，如果我们一味地对这部分人实行竞业禁止，不但不利于各尽所能，人尽其才，甚至有可能妨碍科学的进步和社会生产力的发展。

由此可见，确立竞业禁止的潜在动机不能是单方面的，在立法的过程中既要考虑保护企业商业秘密、维护公平竞争，又要充分考虑到维护公民劳动的自由权，实现人才资源的有效配置。根据我国劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。所以说，没有前提的竞业禁止很可能违反宪法和劳动法规，侵犯了员工的择业权利，其本身就构成一种权力的滥用。如何确立完善的竞业禁止制度，协调雇主经济利益与雇员劳动权、就业权间的冲突，是雇佣双方相互博弈的结果，也是当前人才流动日益频繁的市场经济中亟须解决的一个重要问题，更是摆在我国广大法律工作者面前的一个重大课题。

二、我国竞业禁止制度的立法现状与不足

我国关于竞业禁止问题已有零星的立法，但不够系统、完善、科学，适用范围也极其有限，不能达到有效地防止行为人侵犯用人单位商业秘密的目的。更多的用人单位仅通过跟行为人签订竞业禁止协议的方式来保护其商业秘密，但这些协议又缺乏相应的法律规制，难免造成行为人应尽竞业禁止义务的扩大化，损害了行为人的正当权益。认真分析起来，我国目前在这方面的立法现状还存在以下不足。

1。法定竞业禁止规范零散且适用主体有限。现有法定竞业禁止条款主要散见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律文件之中。根据公司法第一百四十八条规定，董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。合伙企业法第三十二条第一款也规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”根据合伙企业法第九十九条规定，合伙人违反本法规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据个人独资企业法第二十条规定，投资人委托或聘用管理人员未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。笔者认为，董事、经理、合伙人等为企业的高级管理人员，由于职务、身份的关系，他们直接掌管或知悉本公司商业秘密。若允许他们从事同类营业，将有可能利用职务之便利，或利用其职权获得的商业秘密来与公司进行竞争，以谋取私利，从而损害企业的合法权益。所以应对董事、经理等企业高级管理人员施以强制性竞业禁止义务。但目前的法律仅对董事、经理等这些企业高管人员在任职期内的竞业行为进行限制，而对离职后其所应尽到的竞业禁止义务没有进行明文规定。同样道理，对于公司制企业之外的合伙企业中的企业高级管理人员也应科以强制性竞业禁止义务，遗憾的是目前相关法律也尚未作出明确规定。

2。相关竞业禁止规定保护范围较窄，不利于公平竞争秩序的建立和保护。我国有关竞业禁止的规定都侧重于保护科技成果或技术秘密，特别是部委颁布的一些规章，更只是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密。而对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价值的经营方法、客户名单、货源信息等广义的商业秘密则保护力度明显不够，这不利于公平竞争秩序的形成。

3。现有竞业禁止的相关规定过于原则，难于适应司法实践。如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中针对于科技人员流动及科技人员业余兼职而泄露或使用原单位或本单位商业秘密的行为，赔偿责任及损害计算办法规定非常不明确，而且单位应向科技人员支付的竞业禁止补偿费数额、标准、支付办法等也规定得非常原则，司法实践上难以执行。又如作为调整我国劳动关系的劳动法，也仅在第二十二条原则性地规定了员工的保密条款，但没有具体制定相应的违反第二十二条款的法律责任。如违反保密约定，是否承担赔偿责任？赔偿标准又是什么？等等，都没有作出明确规定，很难适应司法实践的需要。

三、在劳动法中设立竞业禁止条款的立法建议

笔者认为，我们应结合我国的具体国情，在劳动法中设立统一、科学、完善的竞业禁止条款，重新确立保护商业秘密的权利、义务关系，从而弥补我国现有立法分散的不足。

第一，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的授权性条款。目前，由于用人单位对员工竞业禁止条件要求越来越苛刻，劳动法应在竞业禁止条款中就约定竞业禁止合同的形式，主要内容，有效要件，履行、终止事由等重要问题作出明确规定，以保护竞业禁止义务人的合法权益。如《德国商法典》第七十四条规定：“营业主与商业辅助人之间所作的约定如目的在于雇佣关系终了一定期限内，限制营业上活动的，必须作成书面形式，且必须由营业主将其签名并记载该约款的证书交给辅助人。”而第六十条又规定：“不经业主的允许，商业辅助人既不得经营营业，也不得以自己和他人的计算进行属于业主的营业部的交易。”如前文所述，董事、经理等这些基于其身份、地位可能会接触到企业商业秘密的企业高管人员，公司法等法律有必要科以其强制性竞业禁止义务。但是，从另外一个角度看，并不是所有的职工都会或可能会接触到单位的商业秘密，况且职工兼职或离职后从事同业活动也未必绝对导致原单位商业秘密的泄露。若一味地对所有职工施以法定的强制性竞业禁止义务，则显然过分地偏袒了企业自由原则，违背了以劳动权、生存权为基础的职工基本人权。所以，竞业禁止条款应为选择性或授权性条款，且由用人单位与职工协商选择适用。

第二，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的限制条件。在劳动法中设立竞业禁止必须置于合理的“边界条件”限制之下，使之不与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突，使之不损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，否则应认定竞业禁止协议无效。我国竞业禁止的限制条件应该体现在目标、对象、范围、期限以及补偿等方面：一是目标要合理。竞业禁止的目标应是为了有效保护商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。二是对象要合理。竞业禁止的对象应是本单位因职务关系知悉、掌握商业秘密的或可能掌握重要商业秘密的在职、离职员工。而那些根本没有可能接触商业秘密机会的人员不能成为竞业禁止的主体，特别是普通工人。三是范围要合理。竞业禁止的范围应与职工任职时接触或可能接触本单位的商业秘密相对应，而不能扩之整个行业领域或专业领域。四是期限要合理。竞业禁止的期限不能太长，应以商业秘密带来经济利益、所具竞争力持续的时间及职工所掌握的商业秘密的程度来综合确定。在职职工的竞业禁止一般应为劳动合同存续期间。离职员工的竞业禁止从国际上来看，国际通行惯例认为不应超过离职后3年至5年，《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定竞业限制的期限最长不得超过职工离职后3年；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定一般为2年至5年，超过5年的，应当经市科学行政部门批准。笔者认为，与科技更新的速度相适应，离职人员的竞业禁止期限应尽量缩短，双方当事人可以在劳动合同中商定，无协议的控制在2年以内为好，特殊情况可以延长到3年至5年。五是补偿要合理。竞业禁止限制了有关员工的就业、择业及其劳动报酬权，根据权利义务对等原则，企业就有对在任职期间或离职后受竞业禁止的员工给予相应补偿的义务，这也是法律公平、正义原则的必然要求。

第三，要考虑在劳动法中强制规定雇主应支付给竞业禁止义务人补偿金，并明确规定补偿金的最低金额。从雇主的角度考虑，竞业禁止是保护了雇主的商业秘密；但从雇员的角度考虑，无限制的竞业禁止将牺牲雇员的择业自由权与就业权，这无疑限制或剥夺了雇员在自己最为熟悉的行业中就业的权利或机会。因此，笔者认为，应在这两者利益的冲突间找一个平衡点，以期达到两者利益的均衡，体现法律的公平与正义。无疑，给竞业禁止义务主体支付一定数额经济补偿，是解决两者矛盾的最好办法。如法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的13或23，超过2年的给付全额。又如《德国民法典》第七十四条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。

?【法条链接】

中华人民共和国劳动合同法

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

中华人民共和国劳动法

第二十二条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。