第二章 非全日制用工的界定（第2页）

本案在法院再审期间，蒋云提交书面《撤回对德胜公司的再审申请书的申请》，后又口头向法院撤回上述撤回的申请，请求法院按其申请再审的请求全部审理。

另查明，蒋云于2011年7月22日，向德润公司移交工作的工具及执勤室钥匙一串。

法院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

法院再审认为，本案中蒋云与食品公司的劳动合同关系已于2007年7月双方自愿解除。后蒋云入股食品公司改制后成立的德胜公司，但其并未提供证据证明其与德胜公司形成了劳动合同关系或事实劳动关系，故原审对蒋云该部分请求未予支持并无不当。蒋云经德胜公司推荐于2009年12月28日到德润公司从事门卫值班工作，每月领取固定工资。虽然蒋云与德润公司未签订书面的劳动合同，但其行为符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实上的劳动关系。有证据证明，2011年7月22日，蒋云与德润公司办理工作移交手续，此时双方已解除劳动关系。蒋云在本案中亦未再提出解除劳动关系的诉讼请求，原审判决解除蒋云与德润公司之间的劳动关系不当，应予纠正。关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，应承担举证不能的责任。原一、二审对蒋云的该项主张未予采纳并无不当。故蒋云主张其在德润公司工作时间应当获得加班工资的理由不能成立，法院不予支持。关于原审判决是否遗漏蒋云诉讼请求的问题。蒋云称原审判决遗漏如下几点：1。遗漏了支付赔偿金和防暑、防寒及交通费以及缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴自1995年起共12年的基本医疗保险；2。遗漏2009年12月28日至31日4天的工资；3。遗漏蒋云申请仲裁后，蒋云仍上班至2011年7月31日5个月的工资和遗漏食品公司解除劳动关系时欠发其在岗工资11601元、补偿少算的5940元。就上述问题而言，蒋云请求支付防暑、防寒、交通费项目均不属劳动争议范围，法院不予审查。蒋云请求支付缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴1995年起共12年的基本医疗保险等项目，因该请求涉及公司改制的内部问题不属于法院受理范围，法院不予审查。蒋云请求支付赔偿金的问题，原一、二审对蒋云该项请求予以支持，判决德润公司支付蒋云赔偿金4950元，因此，蒋云的该项请求原审并未遗漏。关于是否遗漏2009年12月28日至31日4天工资的问题。经查，按原一、二审认定的蒋云在德润公司工作的起止时间，蒋云在德润公司工作了4个月零4天，而原一、二审均按4个月计算工资，确实少算了4天工资，故蒋云该项主张成立，法院予以纠正。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发〔2008〕3号）中第二条日工资、小时工资的折算，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21。75天之规定，德润公司应支付蒋云4个月零4天的工资为6903元（1650元÷21。75天×4个月零4天）。蒋云称其在申请仲裁期间，仍然在德润公司上班以及蒋云称其与食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资，上述期间的工资争议未经仲裁，不属于本案审理范围，法院不予审查。德润公司违法单方终止其与蒋云的劳动关系，原二审判决德润公司支付11个月双倍工资，符合法律规定，处理亦并无不当。

综上所述，蒋云的申请再审理由部分成立，法院予以采纳。原判认定部分事实清楚，处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三终字第118号民事判决；

二、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（三）项、第（五）项（即三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金4950元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求）；

三、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（一）项；

四、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（二）项为：由衡阳市德润食品有限公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6903元；

五、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第（四）项为：衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款18150元。

上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费免收。一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。

?【案件焦点】

非全日制用工是一种灵活的用工形式，可以充分利用劳动力的价值，同时满足用工企业的劳动力要求，但是在劳动者的管理上，以及福利待遇角度就产生了很多的不同，从学理角度分析非全日制用工，是为人事管理实践积累经验的重要手段。

?【学理分析】

非全日制用工也称为部分工时劳动，是与全日制工作相对称的。原本在典型的劳动关系模式之下，劳动者的工作时间是全日性的，在我国以每天8小时工作为常态。然而由于受到经济不景气、就业压力增大、就业观念转变等诸多因素影响，非全日制用工悄然兴起，并呈现快速发展势头。非全日制工数量剧增，占据全部就业人口的比重不断攀升，这是一个正在全球范围内发生的普遍现象。相比于全时工作，非全日制工作的特殊性也即优势主要体现在劳动时间上的灵活性，对于企业而言可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出；对于劳动者而言则可以享受更大的时间自由度，解决职家冲突。然而非全日制用工在带来灵活性的同时，也带来了诸多社会问题，尤其是劳权保护危机，非全日制劳动者常常遭遇差别待遇、就业不稳定、缺乏社会保障。国际劳工组织在1994年制定了《非全日制工作公约》，旨在加强对非全日制劳动者的保护。不少国家进行了特别立法，如德国、日本都制定了专门的非全日制劳动法。我国在2007年颁布的劳动合同法中，也设专节对非全日制用工作出了规范，不过仅有5个条文，过于简略。更大的问题是，这些条文在立法取向上更偏向于促进人力资源的弹性化运用，对于劳动者就业安全的关注似嫌不够。非全日制用工制度面临着立法完善的任务，涉及的问题颇多，这里仅选取三个问题加以浅释。

一、非全日制用工的认定标准

（一）我国劳动合同法关于非全日制用工的认定标准

劳动合同法规定的非全日制用工的认定标准影响着劳动者的权益保护，因此其认定标准问题至关重要。非全日制用工显然是劳动时间较全时劳动为短的劳动形态，然而究竟短多少，应以怎样的标准衡量方为合理，则值得考究。我国劳动合同法第六十八条对非全日制用工的含义作出了明确的界定，即指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。这一定义从字面意义上看是明晰无疑的，但是否合理则有待商榷。突出的问题是，若劳动者平均每日工作时间超过4小时，或每周工作时间累计超过24小时，既然不符合上述标准，则其劳动法律关系性质为何？是否都可依文义作反面而推断为全日制劳动关系恐不能草率的作此定论。该条的立法旨意显然在于使非全日制用工的界定标准明确化，以免滋生歧义，却始料未及地遗留了另外的问题。

（二）比较法上关于非全日制用工的界定标准

国际劳工组织《非全日制工作公约》第一条对非全日制用工作出了定义，即正常劳动时间较可比的全日制劳动者为少者。所谓“正常劳动时间”，是指按周或者其他固定长度的周期内平均计算的劳动时间。所谓“可比的全日制劳动者”是指下列全时劳动者：（1）具有与非全日制工相同类型的雇佣关系；（2）从事相同或相似性质的工作；（3）或者就职于同一个部门或同一个企业（如果在该部门中没有可比的全时劳动者），或者同一个行业（如果在该企业中没有可比的全时劳动者）。不过，由于国际劳工组织并未对“全时间工作”作出定义，因此“全时工作”与“部分时间工作”的分界点留待各国自己决定。欧盟在1997年12月15日公布了非全日制工作指令（9781EC），当中对非全日制劳工的定义是：正常工作时间周或按年为基础进行计算的但比可比较的全时劳动者的正常工作时间要少的雇员（第三条第一款）。“可比较的全时劳动者”是指在同一机构具有相同类型的劳动合同或劳动关系、从事相同或相似工作或职业的劳动者，在此亦须考量资历、资格技术等因素在内（第三条第二款），上述国际劳工组织公约和欧盟指令对于非全日制用工的界定没有本质上的不同，并都是以比较概括和弹性的标准进行定义，没有具体到详细的工时标准。这两个国际性文件十分重要，是有关非全日制用工法律调整的基本指引，实践中各国均以此为指导原则制定本国的非全日制用工法律规范。

在德国，依据《非全日制与附期限劳动法》第二条第（一）项规定，所谓非全日制劳动者，系指其每周经常的工作时间，较企业中的全时劳工每周经常的工作时间为短者。全时劳工之工作种类必须与部分时间劳工的工作性质相同或类似，两者始得作为比较，若该企业内无可供比较的全时劳工者，则以团体协约定义来认定。在其他的情形，则是以每一行业的惯例作为可作比较的全时劳工。在法国，原本以周工时或月工时低于标准工时的五分之一作为非全日制工的判断标准，按照当时的每周40小时工作制，周工时少于32小时即被视为非全日制。不过由此带来一个问题，按照当时的法律，雇主实行非全日制必须经过企业委员会的同意，而雇主实行32—39小时的工时制就不需要得到企业委员会同意，这就造成了不合理的差别。为落实欧盟非全日制工作指令的要求，法国于2000年1月19日实行新的非全日制，法律作出新的定义：其工作时间短于法定工作时间，或者短于行业企业集体合同确定的工作时间，或者短于企业实际工作时间的劳动者都被视为是非全日制劳。据此，只要工时短于法定工时、集体合同工时、企业实际工时，无论短多少，也无论以周或年为周期，均可认定为非全日制工作。在日本，《非全日制劳动法》也是将非全日制劳工界定为每周工作时间少于正式工的人。

综上所述，对于非全日制用工的定义，大都遵循国际劳工组织第175号公约的指引，概念大同小异。这些定义大都采比较弹性的认定标准，即以“工作时间与可比性全时劳动者相比为短”作为基本标准，较少具体到特定的缩短工时数或比例。具体到数字的缩短工时数的标准在各国实践中虽然存在，但较少直接出现在法律条文的规定中，而更多是在劳动统计意义上使用，或者是由团体协约作出约定。

总之，国际上关于非全日制用工的界定呈弹性化趋势，以法国法为例，原本采用刚性判断标准，后改弹性模式。这种弹性定义模式的好处在于灵活性、包容性、适应性。

（三）完善我国非全日制用工认定标准的探索

与前述国际上较普遍的弹性定义模式不同，我国劳动合同法以相当具体的工时标准界定非全日制用工，并且同时以日工时（4小时）和周工时（24小时）两个具体标准加以限定，可谓相当严格。2003年的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》）中曾规定的非全日制用工的认定标准是：平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时。而劳动合同法规定的日工时4小时、周工时24小时的认定标准与《意见》规定的标准相比更加严格。日工时4小时与全日制的8小时标准相比相差一倍，而24小时的周工时标准与国际上劳动统计较常采用的35小时标准相比也严格许多。这种明确而严格的认定标准背后，立法意图较为明显，即防止在劳动关系的定性这一前提问题上产生混乱，并严格限制非全日制用工的不当扩张，以免对劳动者权益保护不利。这样的立法初衷本是应当肯定的，只是对实现调整目标所采取的立法技术应审慎斟酌。当前特别突出的问题便是，若劳动者实际工时超出劳动合同法规定的标准，但又未达到全日制工时标准的劳动关系如何归类，法律如何适用，在现行的规则下难免滋生纷争。对于现行法下的非全日制用工认定标准，国内不少研究者提出质疑，如有学者认为“判断是否属于全日制雇用，并不单单依据时间上的计算标准，更不能以某一日之全时为判断标准”。对非全日制用工的认定，应可采用更加智慧的方式。

劳动合同法关于非全日制用工认定标准的规定存在不足，可以说在这一点上学界存在共识。然而，未来的劳动立法对此究竟应如何加以完善，却未见形成较一致的意见。归纳起来，大概有以下几种观点：有学者主张，在保持现行法认定标准不变的基础上，立法应明确规定劳动者实际工时超过该标准的即属于全日制劳动关系。有学者主张，应借鉴国际经验，采用弹性化的认定标准，即规定只要劳动者的工作时间较可比的全时劳动者工作时间为短者，即可认定为非全日制用工。还有学者主张，为了解决现行标准过于僵化的不足，建议在认定非全日制用工时加入浮动上限和月份因素，如每日一般平均4小时，最多不超过6小时，每周一般平均24小时，最多不超过30小时，每月不超过104小时。

从逻辑上讲，非全日制与全日制既然是相比较的一对概念，两者的认定标准应当是统一的，在此统一标准下判断，某种劳动关系非此即彼，不可能存在夹层。比如，设定一定条件作为全日制劳动的标准，则符合该标准即属于全日制用工，不符合该标准即属于非全日制用工。国际劳工组织、欧盟及许多国家采纳的“可比较的全日制劳动者”的标准就是统一的标准。而我国劳动合同法关于非全日制用工的认定之所以会产生前述的夹层问题，就是因为认定标准不统一，全日制用工和非全日制用工分别采用了不同的判断标准，且彼此不能衔接。解决问题之道，顺理成章地应从认定标准的统一入手。上述第二种立法完善的建议，即是借鉴国际上的做法，以“可比较的全日制劳动者的正常工时”作为统一的判断标准，则法律调整的真空与夹层问题可以获得解决。不过由此可能引发的忧虑是，非全日制用工的规模可能会更大范围地不当扩张，进而引发更严重的劳权保护危机。日工时从4小时到8小时中间是相当宽的灵活空间，如果放开，日工作7小时也可认定为非全日制用工，可以想见非全日制用工将有相当规模的数量增长。如果非全日制劳动者的劳动贡献与职责与全日制工日益趋同，却只能享受非全日制用工的低待遇，则会造成社会不公。事实上这种统一认定标准模式良好运行的前提是，在均等待遇原则之下，非全日制劳动者能够得到应有的保护，不会仅仅因为非全日制工的身份本身而遭受歧视。这种模式是比较理想化的选择，但客观地讲在我国当前的劳动保护形势下，这种模式的实行或许尚存在较大的障碍而难以施行。

另一种解决该问题的思路是，在现行法的框架下，做好双重标准的衔接，即对于超过了非全日制用工的工时标准又未达到典型的全日制用工标准的劳动关系，明确的以立法的形式给予定性——视为全日制劳动关系。这种立法强制定性的模式在立法技术上不存在任何障碍，但在法理基础上终归牵强，且由此产生的社会效果值得三思。从表面上看，这种做法似乎对劳动者是有利的，全日制劳动关系的保护当然更周全。不过，负面效应同样存在。劳动者未实际达到全日制劳动的工时标准，用人单位却要提供跟全日制劳动者一样的工资和待遇，用人单位很难接受，可能因此放弃本想提供的工作机会，劳动者就业因此受到不利影响。而按照同工同酬原则，这在劳动者之间也难谓公平。这种严格的立法模式将使许多潜在的用工者望而却步，使非全日制用工制度灵活性功能的发挥受到一定程度的影响。至于上述第三种立法完善的建议，实质是在前两种方案之间的调和折中。在非全日制用工的认定上，引入一定的弹性机制，比如，加入半月或月累计工时的标准，虽增加了一定的灵活性，但最终亦难以避免法律调整的夹层问题，不能彻底解决问题。

综上所述，关于非全日制用工认定标准立法完善的各种解决方案，各存优劣。在笔者看来，考虑到当前非全日制用工有被滥用的迹象，近期比较切实可行的方案是以立法明确规定超过非全日制用工工时标准的情形视为全日制用工——尽管有些僵化。作为一种增加弹性的调和手段是，可将非全日制用工超时与加班制度协调配合起来适用，劳动者工作时间超过了非全日制用工所定工时标准的，在一定范围内可认定为加班而应由用人单位支付加班费，超过允许的加班标准的才视为全日制用工。长远的、更彻底的解决方案则应是与国际接轨，逐步统一认定标准，即以“可比较的全日制劳动者的正常工时”作为判断标准，当然前提是我国非全日制劳动者权益保护状况大大改善。

二、非全日制用工的形式要求