第四章 农民工的社会保险（第2页）

吴俊祥的主要上诉理由是：吴俊祥与两河舫餐饮分公司于2011年10月15日建立劳动关系，约定吴俊祥工资标准为每月5500元。两河舫餐饮分公司没有与吴俊祥订立书面劳动合同，没有缴纳社会保险。2012年2月14日，两河舫餐饮分公司无理由辞退吴俊祥，吴俊祥当即拒绝，并提起仲裁。因此双方劳动关系一直存续。吴俊祥与峪信金桥公司不存在劳动关系，吴俊祥与两河舫餐饮分公司不存在派遣合同关系。综上，请求撤销一审判决第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项，改判如下：（1）吴俊祥与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2014年12月15日存在劳动关系并继续履行；（2）两河舫餐饮分公司向吴俊祥支付拖欠工资189750元及经济补偿金47437。5元；（3）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年11月15日至2012年10月15日期间未签订劳动合同差额60500元及经济补偿金；（4）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年10月15日至2012年2月14日期间周六日加班工资11379。31元、法定假日加班工资3034。48元、日常加班工资、值班工资16330。21元及25%的经济补偿金；（5）两河舫餐饮分公司支付自2011年10月15日至2014年12月15日，少数民族饭菜补助款及经济补偿金19000元及25%的经济补偿金；（6）判令两河舫餐饮分公司与吴俊祥签订书面固定期限或无固定期限劳动合同；（7）峪信金桥公司向吴俊祥支付精神损失费5万元，并书写致歉信；（8）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥精神损失费5万元；（9）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2012年2月14日至今的法律咨询费、交通费、委托律师费、复印打字费，刻录光盘费、冲洗照片费、邮政快递费、购买法律书籍费62648元；（10）两河舫餐饮分公司补缴2011年10月至2014年12月的保险，并支付相应数额的25%经济补偿金；（11）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年至2015年每年300元过节费、500元年终奖。一、二审案件受理费由两河舫餐饮分公司承担。

两河舫餐饮分公司的主要上诉理由是：吴俊祥2012年12月起诉后，一审法院直到2014年才出具一审判决书，一审法院程序违法。本案是劳务派遣关系，两河舫餐饮分公司提交了劳务派遣协议，且吴俊祥的保险由峪信金桥公司缴纳、工资由峪信金桥公司发放。上述事实足以证明双方存在派遣关系。因吴俊祥不服从管理、不胜任工作，两河舫餐饮分公司将其退回派遣单位峪信金桥公司，不能等同于两河舫餐饮分公司与吴俊祥解除劳动合同。吴俊祥2011年11月14日到峪信金桥公司，两河舫餐饮分公司于2011年11月15日给吴俊祥发的工作服，双方派遣关系自该日成立，吴俊祥主张2011年10月15日与两河舫餐饮分公司成立劳动关系，没有事实依据。吴俊祥的工资标准为1260元，峪信金桥公司支付吴俊祥的5500元中，包括其工资、加班费以及解除劳动合同的补偿金。双方派遣关系已经处理完毕，两河舫餐饮分公司无须对吴俊祥承担任何责任。在适用法律上应当适用劳动合同法，不应适用原劳动部的文件。综上，请求撤销一审判决第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项，除同意退还吴俊祥工服押金300元外，改判驳回吴俊祥其他的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由吴俊祥承担。

吴俊祥针对两河舫餐饮分公司的上诉理由答辩称：吴俊祥于2011年10月10日到两河舫餐饮分公司报到、办理手续，2011年10月15日正式工作。开始与两河舫餐饮分公司协商的工资是5500元，2011年10月、11月、12月工资都是两河舫餐饮分公司以现金形式发放的。吴俊祥完全不知道峪信金桥公司。吴俊祥与两河舫餐饮分公司存在劳动关系。自2011年10月15日至现在都存在劳动关系。请求驳回两河舫餐饮分公司的上诉请求。

两河舫餐饮分公司针对吴俊祥的上诉理由答辩称：本案中存在劳务派遣的法律关系，吴俊祥没有任何证据否认两河舫餐饮分公司与峪信金桥公司存在劳务派遣关系。吴俊祥被峪信金桥公司派遣到两河舫餐饮分公司下属三友轩餐饮公司，后因吴俊祥不服从管理、不能胜任工作，两河舫餐饮分公司将吴俊祥退回峪信金桥公司。两河舫餐饮分公司给吴俊祥出了辞退通知书，并且将所有工资都结算了。两河舫餐饮分公司不应承担任何责任。请求驳回吴俊祥的上诉请求。

峪信金桥公司同意两河舫餐饮分公司的上诉主张和答辩意见。

二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人陈述、辞退通知书、押金条、考勤表、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据在案佐证。

二审法院认为：关于劳动关系一节。两河舫餐饮分公司提交劳务服务协议没有吴俊祥的确认，不能就此得出峪信金桥公司派遣吴俊祥到两河舫餐饮分公司工作的结论。仅凭峪信金桥公司2012年1月为吴俊祥缴纳社会保险、2012年2月向吴俊祥支付工资的事实，亦不能得出峪信金桥公司与吴俊祥存在劳动关系的结论。两河舫餐饮分公司收取吴俊祥工服押金、作出辞退吴俊祥决定的行为，可以认定两河舫餐饮分公司与吴俊祥存在管理与被管理的关系，一审法院据此认定吴俊祥与两河舫餐饮分公司存在劳动关系，符合劳动关系确认的要件，理由正当，法院予以确认。两河舫餐饮分公司关于其与吴俊祥存在劳务派遣关系的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于劳动关系存续时间一节。2012年2月14日，两河舫餐饮分公司向吴俊祥交付《辞退通知书》，以吴俊祥技术未达到标准，不能胜任工作为由，将吴俊祥辞退。该《辞退通知书》应当理解为两河舫餐饮分公司作出解除与吴俊祥之间劳动合同的意思表示。两河舫餐饮分公司关于该《辞退通知书》仅仅是其将吴俊祥退回峪信金桥公司的上诉主张，显然没有合理性，二审法院不予支持。因两河舫餐饮分公司不能举证证明吴俊祥存在不能胜任工作的事实，该解除行为属于违法解除。一审法院对解除合同的性质认定正确，二审法院予以确认。两河舫餐饮分公司关于峪信金桥公司与吴俊祥协商一致解除合同的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。一审法院综合考虑吴俊祥于2012年3月7日申请仲裁时明确主张违法解除劳动合同赔偿金的事实、两河舫餐饮分公司明确拒绝吴俊祥继续工作的情况，以及后续执行情况等具体情事，为了稳定劳动关系，认定两河舫餐饮分公司与吴俊祥之间的劳动关系于2012年2月14日解除，不支持吴俊祥继续履行劳动合同的诉讼请求，符合《劳动合同法》的立法本意和本案具体情况，二审法院予以确认。就两河舫餐饮分公司违法解除劳动关系的赔偿问题，吴俊祥可以另行主张。

吴俊祥关于双方2012年2月14日后仍存在劳动关系，并继续履行劳动合同、签订书面固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的上诉主张，缺乏合理性、可行性，二审法院不予支持。

关于入职时间一节。用人单位依法对劳动关系的建立承担证明责任。本案中，两河舫餐饮分公司以其收取吴俊祥工服押金的时间作为吴俊祥入职时间，显然缺乏依据。两河舫餐饮分公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此认可吴俊祥关于入职时间的陈述，理由正当，二审法院予以确认。两河舫餐饮分公司关于吴俊祥于2011年12月15日入职的上诉主张，没有事实与法律依据，二审法院不予支持。

关于工资标准一节。用人单位依法对劳动者工资标准承担证明责任。两河舫餐饮分公司、峪信金桥公司陈述，吴俊祥月工资标准为1260元加上加班费。2012年2月15日，峪信金桥公司支付吴俊祥的5500元，并非当月工资，其中还包括2012年1月18日至1月31日以及2月的工资、加班费、解除补偿金等共计5500元。但两河舫餐饮分公司、峪信金桥公司对该陈述不能提交证据予以证明。在吴俊祥对此不予认可的情况下，不能据此认定吴俊祥的工资标准为1260元加上加班费。一审法院依照证明责任，采信吴俊祥关于月工资标准为5500元的陈述，理由正当，二审法院予以确认。两河舫餐饮分公司关于吴俊祥月工资标准为1260元的上诉主张没有事实依据，二审法院不予支持。

基于吴俊祥月工资标准为5500元的判断，两河舫餐饮分公司关于峪信金桥公司已于2012年2月15日支付吴俊祥加班费、解除劳动合同经济补偿金，进而双方劳动关系已经全部了结的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。因两河舫餐饮分公司不能举证证明支付吴俊祥2012年2月1日至14日工资，应当承担不利的法律后果。一审法院支持该期间的工资，理由正当，二审法院予以确认。因双方劳动合同已于2012年2月14日解除，吴俊祥要求两河舫餐饮分公司支付劳动关系解除后的工资，没有法律依据，二审法院不予支持。

关于加班工资一节。两河舫餐饮分公司提交的考勤表，可以认定吴俊祥存在加班的事实。一审法院依照两河舫餐饮分公司提交的考勤表，认定吴俊祥加班，并据此计算加班工资，理由正当，二审法院予以确认。两河舫餐饮分公司关于已经支付加班工资的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。劳动者依法对加班的事实承担证明责任。吴俊祥主张的超出两河舫餐饮分公司考勤表显示的加班时间，吴俊祥没有提供证据予以证明，应当承担不利的法律后果。吴俊祥关于支付加班工资的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。

关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一节。如前所述，两河舫餐饮分公司于2011年10月15日与吴俊祥建立劳动关系后，其应当依法与吴俊祥订立书面劳动合同。两河舫餐饮分公司没有与吴俊祥订立书面劳动合同，依法应当支付吴俊祥未签订书面劳动合同双倍工资差额。因双方劳动合同于2012年2月14日解除，两河舫餐饮分公司应当支付2011年11月15日至2012年2月14日期间，未签订书面劳动合同双倍工资差额。两河舫餐饮分公司关于其与吴俊祥不存在劳动关系，以及吴俊祥入职时间较短来不及签订合同，其不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉主张，没有事实和法律依据，二审法院不予支持。因双方劳动关系已经解除，吴俊祥关于两河舫餐饮分公司应当支付至2012年10月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉主张，缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

关于少数民族饭菜补助一节。首先，吴俊祥没有提交证据证明，其与两河舫餐饮分公司存在该补助的约定；其次，吴俊祥亦没有提交证据证明，支付该补助的法律依据。吴俊祥关于支付少数民族饭菜补助的上诉主张，没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

吴俊祥关于两河舫餐饮分公司支付其拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额及加班工资等25%经济补偿金的上诉主张，因吴俊祥未依法先行请求劳动行政部门处理，二审法院对此均不予支持。

社会保险的补缴问题并非人民法院的受案范围，吴俊祥关于两河舫餐饮分公司为其补缴社会保险并支付经济补偿的上诉主张，二审法院不予支持。

当事人均认可一审法院关于返还吴俊祥代扣工服押金300元的判项，二审法院不持异议。

综上，吴俊祥、两河舫餐饮分公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

?【案件焦点】

农民工的权益保护一直是劳动法和社会保障法的重点和难点，农民工合法权益受到侵害，自我救济能力由于受到知识水平和学历的限制更加困难，为此，我国出台了专门的农民工社会保险规定，为农民工社会保险权益的维护提供了法律支撑。

?【学理分析】

一、农民工有权利获得社会保险制度的保护

所谓农民工，就是长期生活在城镇长期从事第二、第三产业劳动，以此来获得主要收入，但户口在农村、户籍身份是农民的劳动者。从20世纪80年代起，随着改革开放力度的加大，越来越多农民，告别传统田园生活，拥入都市。农村富裕劳动力进城务工、就业是工业化与现代化的必然趋势，是加速推进城市化建设的必然结果。农民工有权利获得社会保险制度的保护。

获得社会保险的保护，是宪法赋予农民工的一项权利。我国宪法第四十五条第一款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。……”显然，这里所说的公民也包括农民工在内，宪法还规定，将“建立健全同经济发展水平相适应的社会保险制度”，这是我国政治、社会、经济生活中的一件大事，是我国社会保险发展史上的重要的里程碑，意义非常重大。农民工也应该像他们身边的城市居民一样，在年老、疾病或者丧失劳动能力时，有从国家和社会获得物质帮助的权利。

二、农民工社会保险制度的现状及其成因分析

由于农民工数量多、劳动力市场供大于求的现状造成买方市场，拖欠农民工工资的现象屡有发生。农民工的待遇本来就低，给予他们的社会保险也少。下面，笔者就谈谈农民工的社会保险现状，主要就农民工工伤保险制度、医疗保险制度、养老保险制度展开分析。

（一）农民工工伤保险制度

现行政策法规对农民工工伤保险有如下规定：

劳动法规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育时，依法享受社会保险待遇。工伤保险条例要求各类企业、有雇工的个体工商户应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。未参保期间用人单位职工发生工伤的，用人单位要按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。条例在“附则”中特别强调：与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者都在参保范围。职业病防治法规定：职业病，是指用人单位劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。关于职业病病人保险问题，法律明确规定，用人单位必须依法参加工伤保险。职业病病人除依法享受工伤保险待遇，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位伤亡人员的赔偿范围和标准，单位拒不支付一次性赔偿及有关争议如何处理等问题，作出了明确规定。《关于非全日制用工若干问题的意见》规定：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5—10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

（二）农民工养老保险制度

《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》规定：参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保留其个人账户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人账户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人。《关于非全日制用工若干问题的意见》规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。