第四章 业余兼职行为的合法性（第1页）

第四章　业余兼职行为的合法性

刘博强与福清市音西凯仕捷装饰材料店装饰装修合同纠纷案（4）

?【案情简介】

原告：刘博强，男，1970年7月22日出生，汉族，住福建省顺昌县，现住福清市。

委托诉讼代理人：林瑞，福清市法律援助中心指派律师。

被告：福清市音西凯仕捷装饰材料店（个体工商户），住福建省福清市。

经营者：何雪玉，女，1978年12月12日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：王庆明，男，1977年10月1日出生，系何雪玉丈夫。

原告刘博强与被告福清市音西凯仕捷装饰材料店（以下简称凯仕捷材料店）劳动争议纠纷一案，法院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月6日、11月4日两次公开开庭进行了审理。原告刘博强及其委托诉讼代理人林瑞、被告凯仕捷材料店的委托诉讼代理人王庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘博强向法院提出诉讼请求：1。凯仕捷材料店应支付业务提成26万元；2。凯仕捷材料店应支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额217338元，庭审中变更为214771元；3。凯仕捷材料店应支付经济补偿金59274元，庭审中变更58574元。事实和理由：1。2013年5月其受聘被告担任业务员，约定工资按业绩的10%提成计算。2014年8月起原告不再承接新的业务，只负责对之前业务进行跟单。前期被告依约支付业务提成，但2015年3月起未如约支付。经其催讨，并先后向工商局、司法所、劳动监察大队等相关部门反映、举报被告拖欠工资情况，同年9月被告再次支付部分业务提成。但其自2013年5月起1年多时间为促成“瑞鑫别墅”（位于福清瑞鑫大酒店后面）装饰工程业务，做了大量工作的被告至今未付。经原告催讨，被告以各种理由推托拒绝。2。原告受聘于被告担任业务员后，即受被告的管理，双方约定原告有相对自由的工作时间，无须打卡签到，双方存在劳动关系。被告依法应支付与原告工资及业务提成相应的未签订书面劳动合同的两倍工资差额及经济补偿金。福清市劳动争议仲裁委员会对本案事实认定及适用法律存在错误。

综上所述，请求支持原告的诉讼请求。

凯仕捷材料店辩称：1。2013年5月起原告开始帮被告介绍业务，没有底薪，按客户成交金额的10%提成给原告，客户没有成交就没有提成，即原告促成业务的标准是将客户带到店里，客户与被告签订合同（在被告提供的订单上签字），并实际消费店里销售的整木产品才算，被告按客户消费金额向原告支付业务提成，被告已向原告支付全部业务提成。原告所称的“瑞鑫别墅”装饰业务，当时很多业务员都在跟单，并非原告一人，该客户确有到店，也有向客户报价，但由于原告跟单未成，最后没有与被告签订合同，是与福州新南方建材市场凯仕捷店签单，被告没有从该业务中获益，故原告主张被告支付该业务提成26万元没有依据。2。被告与原告不存在劳动关系，是业务关系。原告为被告介绍业务是兼职，其同时为多家店做业务，不存在被告管理原告或者同意原告为其他店做业务的事宜，其提出的第二项、第三项诉讼请求没有事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年5月至2014年8月刘博强为凯仕捷材料店介绍业务，双方约定按客户实际消费产品金额的10%作为业务提成，没有底薪。业务促成以刘博强介绍的客户到凯仕捷材料店提供的订货单上签字，并实际购买该店的整木产品为准。刘博强主张刚开始时其为凯仕捷材料店全职服务，自2013年11月起经凯仕捷材料店同意后也为其他店做业务，若达成业务，其他店也会支付相应业务提成，但主要是给凯仕捷材料店工作。凯仕捷材料店主张刘博强始终兼职为多家店同时做业务，不存在经其同意或者对刘博强进行管理的问题。

凯仕捷材料店于2013年8月23日，2014年4月21日、6月9日、6月18日、7月1日、11月13日，2015年9月11日经银行转账向刘博强支付2000元、2000元、3750元、1000元、2000元、4160元、4960元。此外刘博强主张还预支13000元。上述共计32870元。2014年11月13日，刘博强在凯仕捷材料店领款凭证上填写“收到业务费4160元，已扣除2014年所有预支款13000元，含欠条”。

关于双方是否存在劳动关系以及“瑞鑫别墅”装饰工程业务情况，刘博强主张双方自2013年5月起建立劳动关系，入职时约定工作时间相对自由并自己掌握，不用到被告店上班，上下班不用考勤。从2013年5月至2014年8月其为促成“瑞鑫别墅”业务做了大量工作，当时王庆明提出要将该业务与福州红星美凯龙凯仕捷店合作，若能签约也计算其业务提成，最终该客户与福州红星美凯龙凯仕捷店签约，该店店长刘海英在电话中证实该业务与被告合作，被告分40%利润。对此，刘博强提供了领款凭证、银行流水、报备表、广告牌、设计图、业务计划文件夹、电子邮件、别墅照片、微信截图、施工图、报备资料等复印件以及电话清单、手机录音记录截图、电话录音、12××5诉求件等为证。关于“瑞鑫别墅”装修金额260万元，其根据与刘海英及原被告店店长林小英录音中“刘博强：我们现在的初预算是200多万吧？刘海英：差不多，差不多”“刘博强：200多万。林小英：楼梯还有门还没有算”的内容确定。凯仕捷材料店对领款凭证、银行流水、刘博强与王庆明电话录音以及12××5诉求件的真实性无异议，对其他证据不予认可，并主张双方系业务关系，不存在劳动关系；刘博强跟单“瑞鑫别墅”业务未成功，最终该客户与福州新南方建材市场凯仕捷店签约，其未提出将该业务与福州凯仕捷店合作，与其他凯仕捷经销商不存在合作关系，也没有从中获益。

因凯仕捷材料店未支付上述费用，刘博强向福清市工商局以及通过便民呼叫中心12××5向福清市人力资源与社会保障局、司法局、公安局等投诉反映，凯仕捷材料店受调查后不认可存在劳动关系及拖欠“瑞鑫别墅”业务提成26万元的事实。之后，其又向福清市劳动争议仲裁委员会申诉，该仲裁委员会驳回其申诉请求。刘博强不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。

审理中，福清市人力资源与社会保障局劳动监察大队出具《情况说明》，主要内容是根据2015年5月刘博强反映，凯仕捷材料店负责人王庆明接受该大队调查称，刘博强在该店兼职业务员，双方不存在劳动关系，“瑞鑫别墅”业务刘博强未跟单到位，致该业务未成交，最终由福州总公司介入洽谈成功并达成交易，与福清凯仕捷店无关。该大队还与福州总公司相关负责人联系，该负责人未就“瑞鑫别墅”利润分成作出说明。此外，针对刘博强在12××5平台反映，该劳动行政部门回复称“鉴于上述情况，凯仕捷装饰与刘博强的用工关系为劳务关系”。

以上事实有刘博强提交的身份证、工商登记信息、仲裁裁决书及送达回证、领款凭证、银行流水、工商投诉告知书、12××5诉求件等，法院调取的福清市人力资源与社会保障局劳动监察大队情况说明以及当事人的陈述为证，经法院审查核实，予以确认。

法院认为，双方对是否建立劳动关系有争议，对此刘博强应对劳动关系存在的积极主张承担举证证明责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，即书面劳动合同是双方存在劳动关系的最直接体现。在无书面劳动合同的情况下，应结合案件相关情况予以认定。依日常生活经验，用人单位向劳动者通常按月支付工资，在数额及时间上一般较为固定。而刘博强主张的工资支付记录即银行流水并不符合工资支付的特征，其自行填写的领款凭证内容亦说明领取业务费，这与庭审查明的刘博强为凯仕捷材料店介绍业务，在业务促成时按客户消费金额的10%支付业务提成的事实能相互印证，因此上述被告支付的款项应是支付居间业务提成费用。此外，刘博强在为被告介绍业务的同时，也为他人介绍业务，上下班无签到签退等考勤，工作时间自行掌握，且被告否认刘博强受其管理或者经其同意向他人介绍业务；除了被告不予认可的报备表等证据外，刘博强又不能提出其他足以证明受被告管理的有效证据佐证，因此刘博强主张工作受被告管理依据不足。刘博强提交的其他证据可证明其为促成业务确实做了相关工作，但无法证明与被告存在劳动关系。综上事实，并根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，刘博强提供的证据不足以证明其上述事实主张，应承担不利的后果，即不足以认定双方存在劳动关系。因此，刘博强基于双方劳动关系诉请被告支付未订立书面劳动合同的两倍工资差额214771元、经济补偿金58574元，不予支持。关于“瑞鑫别墅”业务提成26万元问题，刘博强为促成该业务确实付出劳动，但从诉讼前劳动行政部门对刘博强投诉的调查情况，以及刘博强与王庆明电话录音内容看，被告对刘博强主张均不予认可。刘博强对被告在接受调查时关于该业务经福州总公司介入洽谈成功的陈述，主张成功签约的是被告还是福州其他店未明确，从庭审查明看，该别墅客户最终并未与被告订立合同及购买产品，被告也否认系其要求与福州的凯仕捷经销商合作，并从中获益或者分享利润，刘博强对此亦不能提出足以反驳的相反证据，故依约其请求被告支付该业务提成证据不足。刘博强提交的其他录音证据的真实性，因相对方未出庭佐证且被告有异议而无法确认。即便录音为真实，仅刘海英提到利润四六分成，且遭到被告否认，该情况在诉讼前劳动行政部门调查时也未得到证实，而其他如福州凯仕捷总公司“邱总”不仅未提到与被告合作并分享利润事宜，还说明与被告无关，原被告店店长林小英也只说建议性给一点，否认利润四六分成的事实，上述证据不足以认定被告因该项目获益的具体情况。况且，刘博强据以主张的上述录音内容中也未明确该装修工程成交额为260万元。故刘博强诉请被告支付该业务提成26万元的事实依据不足，不予支持。

?【案件焦点】

兼职行为在当前主要是高校学生的用工行为，由于学生法律意识较差，且对薪酬的要求比较低，因此用工单位尤其是一些技术含量较低的企业更喜欢学生的兼职行为。当前我国只存在一些学生兼职行为的法律规范，但是缺乏成系统的法律规定，学生兼职行为存在较多的法律空白。

?【学理分析】

首先，根据劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。这条规定可以理解为：用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，但并没有给其他用人单位造成损失的，法律是不加以干涉的，劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此，是否允许兼职的存在，劳动合同法把决定权让渡给了用人单位，即用人单位可以按照需要对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，当然也可以不予追究。

其次，劳动合同法第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。可以看出，法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但是也不提倡和支持。

最后，根据劳动合同法第五章关于非全日制用工的有关规定，在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下，非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。

因此，劳动合同法实质上承认了兼职劳动关系的客观存在，对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的态度。

根据我国劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提，劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制。