第十七节 抵 押 权02（第1页）

第十七节　抵　押　权02

（最高人民法院指导性案例第95号）1。裁判要点

当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

2。基本案情

2012年4月20日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行（以下简称工行宣城龙首支行）与宣城柏冠贸易有限公司（以下简称柏冠公司）签订《小企业借款合同》，约定柏冠公司向工行宣城龙首支行借款300万元，借款期限为7个月，自实际提款日起算，2012年11月1日还100万元，2012年11月17日还200万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。同年4月24日，工行宣城龙首支行向柏冠公司发放了上述借款。

2012年10月16日，江苏凯盛置业有限公司（以下简称凯盛公司）股东会决议决定，同意将该公司位于江苏省宿迁市宿豫区江山大道118号-宿迁红星凯盛国际家居广场（房号：B-201、产权证号：宿豫字第201104767）房产，抵押给工行宣城龙首支行，用于亿荣达公司商户柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司四户企业在工行宣城龙首支行办理融资抵押，由此产生一切经济纠纷均由凯盛公司承担。同年10月23日，凯盛公司向工行宣城龙首支行出具一份房产抵押担保的承诺函，同意以上述房产为上述四户企业在工行宣城龙首支行融资提供抵押担保，并承诺如该四户企业不能按期履行工行宣城龙首支行的债务，上述抵押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务，凯盛公司同意用其他财产偿还剩余债务。该承诺函及上述股东会决议均经凯盛公司全体股东签名及加盖凯盛公司公章。2012年10月24日，工行宣城龙首支行与凯盛公司签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权，无论该债权在上述期间届满时是否已到期，也无论该债权是否在最高额抵押权设立之前已经产生，提供抵押担保，担保的范围包括主债权本金、利息、实现债权的费用等。同日，双方对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行宣城龙首支行取得宿房他证宿豫第201204387号房地产他项权证。2012年11月3日，凯盛公司再次经过股东会决议，并同时向工行宣城龙首支行出具房产抵押承诺函，股东会决议与承诺函的内容及签名盖章均与前述相同。当日，凯盛公司与工行宣城龙首支行签订《补充协议》，明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。

柏冠公司未按期偿还涉案借款，工行宣城龙首支行诉至宣城市中级人民法院，请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。

3。裁判结果

宣城市中级人民法院于2013年11月10日作出（2013）宣中民二初字第00080号民事判决：一、柏冠公司于判决生效之日起五日内给付工行宣城龙首支行借款本金300万元及利息。……四、如柏冠公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义务，工行宣城龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿……宣判后，凯盛公司以涉案《补充协议》约定的事项未办理最高额抵押权变更登记为由，向安徽省高级人民法院提起上诉。该院于2014年10月21日作出（2014）皖民二终字第00395号民事判决：驳回上诉，维持原判。

4。裁判理由

法院生效裁判认为：凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司自愿以其名下的房产作为抵押物，自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，为柏冠公司在工行宣城龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。2012年11月3日，凯盛公司与工行宣城龙首支行又签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章，也与凯盛公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印证，故该《补充协议》应系凯盛公司的真实意思表示，且所约定内容符合《物权法》第二百零三条第二款的规定，也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，其作为原最高额抵押合同的组成部分，与原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。就该《补充协议》约定事项，是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续，《物权法》没有明确规定，应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。

根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权有两个显著特点：一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。由此，最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当事人意思自治原则，《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容。

同理，根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。

本案中，工行宣城龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。此外，根据商事交易规则，法无禁止即可为，即在法律规定不明确时，不应强加给市场交易主体准用严格交易规则的义务。况且，就涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保的债权范围，凯盛公司不仅形成了股东会决议，出具了房产抵押担保承诺函，且和工行宣城龙首支行达成了《补充协议》，明确将已经存在的涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则。

综上，工行宣城龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》，将涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押权所担保的主债权范围内，虽未办理最高额抵押权变更登记，但最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。

【案例2-14】

上诉人马鞍山小南山矿业有限公司与被上诉人交通银行股份有限公司武汉青山支行、原审被告武汉伟思科工贸有限公司、刘革等金融借款合同纠纷案1。案情简介

小南山公司一审称，依公司章程，对外担保事项应经董事会决议，故《最高额抵押合同》未经董事会表决无效；在同意提供最高额保证的董事会决议上签字的董事之一当时已被免职，故该决议无效，《最高额保证合同》亦无效。一审判决认为，小南山公司内部决议的程序瑕疵及董事签名真实与否，不影响公司对外作出担保行为的法律效力，小南山公司关于合同无效的理由不成立，故对交行青山支行关于对小南山公司采矿权行使抵押权、小南山公司应承担保证责任的诉讼请求予以支持。小南山公司上诉，认为《最高额抵押合同》《最高额保证合同》无效，其上诉理由与一审理由相同。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

2。实务总结

围绕当事人的上诉请求和理由，庭前认真阅卷，吃透案情，明确审理思路、庭审重点，是当庭宣判的基础。本案争议的核心问题是案涉《最高额抵押合同》《最高额保证合同》是否有效。

根据上诉状，承办人对案件争议焦点做了初步判断，根据庭前会议当事人答辩情况，明确了本案的争议焦点，但只有上诉人关于《最高额抵押合同》《最高额保证合同》无效的理由是否成立，即两个合同的效力问题是当事人争议的核心。这两个争议焦点均涉及公司法第十六条的适用，主要是公司对外担保效力的判断这个公认的疑难复杂问题。通过庭前阅卷，承办人发现，小南山公司的章程载明，小南山公司系一人公司，小南山公司章程对公司对外担保程序无规定，并未规定公司对外担保需经过董事会决议。一审并未认定该事实，对此，二审庭审需重点审查。庭审中查明相关事实后，认为交行青山支行已经尽到了对小南山公司提供担保的审查义务，小南山公司关于合同无效的理由不成立，当庭作出了判决。

【案例2-15】

百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案1。裁判摘要

一、根据担保法第四十九条第一款和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍可以有效。

二、能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。

2。案件事实

原告贵州百花药业有限公司（以下简称百花公司）因与被告遵义浩鑫房地产开发有限责任公司（以下简称浩鑫公司）发生买卖合同纠纷，向贵州省遵义市中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：通过签订《资产折换协议书》，原告将下属企业原遵义市制药厂（以下简称原制药厂）的土地使用权、地上所有建筑物、附属物，等量折换450万元资产后转让给被告。这份《资产折换协议书》及其补充协议存在以下问题：1。资产折换前没有征得国有资产管理部门同意，没有进行评估和招标，违反了国有资产的交易程序，造成国有资产流失；2。资产折换前也没有取得行业主管部门的同意，以至双方签约时要追求的目的根本不能实现，合同可以解除；3。折换的资产在转让前，已经被抵押给中国工商银行遵义营业部（以下简称遵义工行），并且办理过抵押登记。请求依照《担保法》第四十九条第一款的规定，确认原告与被告签订的《资产折换协议书》及其补充协议无效，本案诉讼费由双方共同负担。

原告百花公司提交以下证据：1。企业法人营业执照、法定代表人证书以及公司法人变更函，用以证明百花公司的法人身份，以及该公司的名称变更为遵义雪清绿色食品有限公司（以下简称雪清公司）。2。《资产折换协议书》及其三份补充协议，用以证明双方当事人之间的资产折换合同关系于1998年12月12日成立，1998年12月22日、1999年2月3日、2000年11月1日三次签订补充协议。3。《最高额抵押合同》和抵押物登记证，用以证明折换的土地使用权已于1996年12月18日被原制药厂抵押，并办理了抵押登记。4。国有土地使用权证，用以证明原制药厂对折换的土地享有使用权。

被告浩鑫公司辩称：原告百花公司违反诚实信用原则，在向被告转让财产时故意隐瞒了抵押实情。被告对抵押一事不知情，在履行《资产折换协议书》过程中投入很大财力。原告将抵押的土地使用权转让后，抵押权人遵义工行曾以百花公司为被告、浩鑫公司为第三人，提起过借款担保合同纠纷诉讼。考虑到遵义工行并非想占有抵押财产，而是为了收回其发放的贷款，如果确认《资产折换协议书》无效，无疑会给善意的浩鑫公司造成巨额损失，故在借款担保合同纠纷案中，遵义市中级人民法院以（2002）遵市法民二初字第39号民事判决书（以下简称遵初39号判决）、贵州省高级人民法院以（2004）黔高民二终字第16号民事判决书（以下简称黔高16号判决）判决：在百花公司不能清偿遵义工行的债务时，由浩鑫公司代为清偿；浩鑫公司代偿债务后，取得对百花公司的追偿权，同时遵义工行的抵押权消灭。本被告履行了上述判决确定的代偿义务，遵义工行的抵押权当然应该消灭。现在原告起诉主张《资产折换协议书》无效，不是为维护法律尊严，而是看到其转让的财产正在不断升值，企图通过诉讼来重新占有这份财产。原告是有限公司，不是国有企业；原告转让给被告的财产，是几经转让得来，并非国有资产；原告即便是国有企业，所转让的财产即便是国有资产，但作为一个市场主体，原告有自己独立的经营权；原告未征得国有资产管理部门同意而转让国有财产，是其与国有资产管理部门内部的关系，不应该影响到对外签订转让协议的效力；原告起诉既请求确认合同无效，又称双方当事人签订合同的目的根本不能实现，合同可以解除，而只有有效合同才涉及解除。原告的起诉理由自相矛盾，不能成立，其诉讼请求应当驳回。