第六节 民事代理词（第3页）

而按照2004年《公司法》第35条规定，“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”；同时，综观2004年《公司法》全文，并无禁止将所有股权全部转让给一位股东的禁止性规定，因此，原、被告之间自由转让出资的行为完全符合2004年《公司法》的规定。

总而言之，从体系解释的角度看：①2004年《公司法》第20条规定在第二章“有限责任公司的设立和组织机构”的第一节“设立”当中，因此，从严格意义上讲，该条款并不适用于公司设立之后的存续活动，例如股东的股权转让活动。同时，②鉴于公司股权转归一人或五十人以上时，公司的人合性并未受损，公司的资本和资产信用亦不因公司股东人数的减少或增加而有所减损或增益，且成为公司股权流转、维持公司存续与发展的原则对市场经济的活力与稳定具有重大意义，因此，在2004年《公司法》第八章“公司破产、解散和清算”中，并无公司因转让股权后股东人数归于一人或大于五十人作为公司的法定解散理由之一。因此，既然2004年《公司法》缺乏禁止股东将其股权转让给他人的禁止性规范，就不得将前述《股权转让协议》视为无效。

此外，依据契约自由原则及《合同法》第52条的规定，合同无效的情形包括欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、损及国家、社会、集体或第三人利益，或违反法律、行政法规的强制性规定等，而在本案中，很显然无论是股权转让还是借款协议，都属于双方真实意思表示，并不具有任何导致合同无效的情形。

（2）该股权转让并不违反先科公司章程中关于“股权转让后股东人数不少于二人”的规定

鉴于我国《公司法》最早颁行于社会主义市场经济建设初期的1993年，按照当时商事立法的保守性，尚未允许自然人设立一人公司，因此规定“有限责任公司由两个以上五十个以下股东共同出资设立”（2004年《公司法》第20条）。为了尊重《公司法》的这一指引，先科公司两份章程中关于股东出资转让部分都规定了“股权转让后股东人数不少于二人”。

但同时，2004年《公司法》关于公司解散的第190条又并未把有限责任公司中多位股东经股权转让后出资归于一位股东的情形列为公司解散的法定理由。因此在本案中，即使原告及第三人华某、刘某与被告彭某之间因为股权转让后导致先科公司股东变为被告彭某一人，亦不能因此否决相关股权转让协议的效力；并且，在原告与被告前述股权转让协议时，并不清楚被告与其他股东之间是否已经签订股权转让协议。事实上，当有限责任公司股权因转让而集中于某一股东时，该股东完全可以寻找、吸纳新的股东，以使公司重新符合公司法关于股东人数下限的规定。对此，被告彭某显然非常清楚，也因此积极吸收了其子彭某某的加入，并以二人作为股东在先科公司基础上注册劲霸公司——劲霸公司实际上就是先科公司的延续。

（3）股权转让后先科公司章程是否修改并不影响股权转让的效力

按照2004年《公司法》第188条的规定，公司股东变化、股权变化等章程所涉内容的变更，应当依法向公司登记机关办理变更登记；先科公司的两份章程也体现了这一精神。但是，2004年《公司法》同时规定，前述事项未能及时变更的，则该项修改不能产生对抗效力；换言之，公司内部股权结构的变化，在未能及时向公司登记机关办理变更登记时，虽然不能对抗公司以外的第三人，但是并不影响其内部效力。从这个角度讲，先科公司股东、股权变化的效力，并不因为未曾进行变更登记就受到影响。

4。先科公司的终结与劲霸公司的延续

按照前述先科公司2005年3月28日的股东会决议，被告彭某陆续受让了原告及第三人华某、刘某的股权；并且在先科公司所有资产的基础上创建了劲霸公司。在劲霸公司独立的企业网站上，赫然介绍“××市劲霸电池有限公司（原××先科电池有限公司）创立于1992年，位于中国著名的灯饰之都——古镇，是广东省民营科技企业，全国最早的蓄电池生产厂家之一”；[1]并且在“劲霸荣誉”中，仍然沿用了先科公司曾经获得过的各种认证、奖励等荣誉。[2]此外，参照来自××市工商行政管理局的公司登记档案，比照劲霸公司和先科公司的相关资料，无论是法定代表人、注册登记地、厂房地址等项，不难发现劲霸公司即为先科公司在实体上的延续。同时，相关材料档案也表明，劲霸公司无论是注册登记还是后续经营管理运作，原告完全没有参与。

但是，对先科公司而言，被告彭某未免显得厚此薄彼。自原告及第三人华某、刘某退出先科公司以后，被告将先科公司的所有资产、员工及客户源全部转入劲霸公司，但是对先科公司的后续事务则不闻不问。鉴于先科公司完全就只剩一个空壳，连续数年未能开展任何业务，并且连续数年未能参加企业年检，依照《公司法》及《公司登记管理条例》，××市工商行政管理局于2008年11月6日对先科公司作出了吊销营业执照的行政处罚。

按照《公司法》及《公司登记管理条例》的相关规定，公司依法被吊销营业执照的，应进行清算，并申请注销登记。但是在本案中，鉴于先科公司的所有资产均由被告移转至劲霸公司，而劲霸公司现在经营状态非常良好，因此无论是要对名义上尚存一个空壳的先科公司进行清算，还是对延续了先科公司实体的劲霸公司进行清算，在原告及第三人华某、刘某已将股权转让给被告彭某并且退出先科公司以后，相关的清算事务及注销登记均已与原告及第三人华某、刘某没有任何实质关系。

审判长、审判员，在即将结束我的代理词之际，我想强调的是，就本案所涉股权转让转变而来的民间借贷纠纷，如果适用新《公司法》的有关公司自治、一人公司及股权转让等原则和规则，则无论是公司章程效力还是股权转让效力，都更易甄别。总言之，不管依照2004年《公司法》还是新《公司法》，不管依照已经进行工商登记的《××先科电池有限公司章程》还是实际适用的2000年版内部章程，均不难判定，即使被告彭某与原告及第三人华某、刘某之间的股权转让因为未能进行工商变更登记而不具有对抗第三人的效力，但就其内部效力而言，其合法性是毫无疑义的。进而，被告理应就股权转让而来的相关借款，按照《合同法》的有关规定履行偿还本金及相应利息的义务。诚恳地希望上述代理意见，能得到法庭充分重视与采纳。

诉讼代理人陈律师

二○○九年八月十七日

五、注意事项

（1）代理词只能在代理权限范围内发表代理意见，不能超越代理权限，代理人代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉，必须有被代理人的特别授权，离婚等案件还须按有关法律的特别规定进行代理。

（2）代理词要尊重事实、忠于法律，对纠纷事实和证据进行透彻的分析论证。不能歪曲事实和法律，强词夺理，向法庭提出无理要求。因为各类民事案件均有调解结案的可能，所以，代理词所提意见要切合实际，掌握分寸；要以理服人，体现出解决问题的诚意；要晓之以理，动之以情，措辞恳切，语气平和，这样才能为对方当事人和法庭所接受。

代理词以证据、法律法规、案件性质、是非责任和诉讼程序等问题进行分析和解说为主，应当力求避免贬斥、讽刺、奚落对方的偏激言词，宜心平气和、语言稳妥，以法为据，以理服人，这种态度和文风有利于用包括调解在内的各种方式解决各种权益纠纷。

总之，代理词必须在熟悉案情，了解真相，掌握材料基础上动笔制作，这样才能对案件了如指掌，才能在法庭上立于不败之地。

（3）除上述内容外，制作代理词还应注意以下几点：

①要有明确的观点。观点不够明确，概括不够精练，各观点间存在重复、交叉之处，承办此案件的法官就难明了案件的真相。因此，代理词的观点应当明确提出，使法官清楚论述目的所在，各观点之间应相互独立，不存在交叉之处，相互交叉的观点完全可以整合为一个更为明确的观点。

②要突出重点。在一篇代理词中可能包含有各种代理观点，各代理观点有轻有重，对重要观点重点论述，对次要观点点到为止。太多的观点看似面面俱到，实则丧失重点。因为影响一个案件胜败的关键往往是其中的一两点，不可能太多。一般来说，诉讼文书的观点不应超过四至五个。

③论证要充分有力。在确定论述的观点后，所有论述均围绕这一观点进行，且论述的各分论点之间应衔接较好，相互支撑，相互联系，共同为总论点服务。论证的方法通常是把正面说理与反面驳斥有机地结合起来，以正面说理为主，或两种方法兼而有之。在论述的过程中，若论述文字较少，形不成篇幅，论证力度大减。因此，论述时不仅要讲究文字数，而且还要重视证据。

④引用法律条文要具体、全面、恰当。

⑤辩驳要针锋相对。要适时根据庭审的状况作适当的调整，抓住对方的观点，进行辩驳。

总之，代理词是律师对本案的总结陈词，代表了律师的智慧和功力。撰写辩护词、代理词是律师业务的重要组成部分，是检验律师实力的重要尺码，一篇高质量的律师文书应当具备法理性、逻辑性、鉴赏性、鼓动性。那种在法庭上“随口说说”，“临场发挥”律师意见的做法是对当事人不负责任的表现，作为一个好律师撰写的辩护词、代理词，应当是运用法律的思维，斟字酌句，旁征博引，如行云流水，气势恢宏，具有学术论文的“大家风范”。

[1]参见××市劲霸电池有限公司：《公司简介》，载http：。jinba。ewEbiz1EbizPportalhtmlGeml?GeShow_DocID=刘某73e91360a0c7d18f6f62c09f6acbdd，访问日期：2009-05-31。

[2]参见××市劲霸电池有限公司：《劲霸荣誉》，载http：。jinba。ewEbiz1EbizPportalhtmlGeml?GeShow_DocID=刘某73e911a4466f048f6f7d265bfd0ca3，访问日期：2009-05-31。