第七节 辩护词（第2页）

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第一款的规定，广东××律师事务所接受被告人刘某的委托，指派我作为刘某的辩护人，出庭参加今天的庭审活动。辩护人接受委托后，曾多次前往××市看守所会见犯罪嫌疑人刘某，与其进行了较为充分的沟通；期间，辩护人还曾前往××市人民检察院复印了《起诉意见书》、《起诉书》等相关案卷材料，并进行了仔细分析；此外，辩护人还相继前往涉案的数家公司或协会，对刘某兼职的具体工作及报酬进行了实地调查；刚才又认真地听取了法庭调查，辩护人对本案实施有了清楚的了解，现围绕本案的事实及相关证据材料发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。

一、××市人民检察院的《起诉书》及相关证据材料所列明的涉案事实与真相有出入

1。第一宗涉嫌受贿案件（××市真诚信息产业公司，以下简称“真诚公司”）

根据刘某的供述，结合从检察院复印到的证据材料，可以发现，在与真诚公司的来往中，介于真诚公司的负责人曹某及程某从一开始就是为了“获取刘某对我公司的关照”，“可以通过刘某，提前了解到一些工程方面的信息、业主的情况及要求等”，因此“聘请他做顾问只是为了找一个借口来送钱给他”（参见对曹某及程某的《讯问笔录》）；而在后来的实际操作中，真诚公司确实通过顾问费及礼金、礼品等方式给刘某以好处，而刘某也确实曾经因考虑到真诚公司是自己的顾问单位而私下向其透露过部分通过正规合法渠道无法提前获得的项目信息，对此，刘某本人在首次讯问及其后的讯问中均表示承认确有其事，并表示认罪。

2。第二宗涉嫌受贿案件（××市科力高自动化设备有限公司，以下简称“科力高公司”）

根据刘某的陈述，结合从检察院复印到的证据材料可以发现，在与科力高公司的来往中，首先，科力高公司聘请刘某作为顾问是因为考虑到“湖北老乡，技术也不错”；其次，自2007年8月刘某开始担任科力高公司顾问以后，除推荐科力高公司进入××市信息产业协会外，刘某并没有以××中心副主任的职权对科力高公司在申请政策扶持、专项基金及企业资质认定方面发挥过任何实际作用，而只是在部分技术项目如旋压控制器等产品的开发管理中以技术顾问身份提供帮助（参见对田某的《询问笔录》）。

事实上，科力高公司所获得的资金支持及资质认定，大多数是在刘某担任其顾问以前获得的。例如，在检察院证据材料中提到的《全自动数控管件端口成型旋压机》的科技成果鉴定，其时间就发生在刘某担任科力高公司顾问以前。[1]并且，刘某之所以能够参与该鉴定委员会，并非基于其××中心副主任这一行政职务或相关职权，而是基于其“高级工程师”及“系统分析员”的专业职称及相关的专业技能。

除此以外，检察院所提交的材料中，没有证据表明在刘某担任科力高公司顾问期间，曾利用××中心副主任职务或相关职权就科力高公司的其他事项进行干预。

3。第三宗涉嫌受贿案件（××市钜通机电技术有限公司，以下简称“钜通公司”）

钜通公司聘请刘某作为顾问是因为考虑到其“对相关的政策法规比较了解，可以对项目申报提供指导”，“为公司的申报材料把关”（参见对吴某的《询问笔录》）。

在《起诉状》中所提及的钜通公司中小企业创新基金的评审中，根据《××市工业发展专项资金管理暂行办法》及相关实施细则，该基金项目的评审主要由经贸局负责。同时，根据《××市信息产业局证明》及《××市××中心升格为副处级等问题的批复》，刘某的职业职责是在××中心主管电子政务信息技术工作，具体负责网络、软件、数据标准和管理，并协助主任处理其他事务。同时，根据《××市科技型中小企业创新基金项目申报》的规定，更高级的项目仅是通过××市信息产业局推荐，由国家创新基金管理中心统一审批，刘某根本就无权以××中心副主任的职权进行干预，其实际发挥作用的空间也就仅仅为钜通公司的申请材料把关而已。

4。第四宗涉嫌受贿案件（××火炬高技术产业开发区工业开发有限公司，以下简称“火炬公司”）

首先，火炬公司聘请刘某作为顾问是因为刘某“对信息化建设比较内行”，“很懂技术”，且“熟悉相关政策法规”，“需要他对资料进行把关”。

就《起诉书》提到的省级软件企业认定事项，根据信息产业部《软件企业认定标准及管理办法（试行）》、《广东省软件企业认定申报指南》及《关于广东省软件企业认定有关工作流程说明》，该事项的主管单位为广东软件行业协会，与市××中心没有关系。刘某作为企业顾问，仅仅是帮火炬公司审查相关的立项或审批材料。事实上，刘某同样没有并且也无法以××中心副主任的职权就相关项目是否能够得以通过进行干预（参见对叶某的《询问笔录》）。

5。综述

此外，必须指出的是，对《起诉状》中所描述的“（刘某）为科力高等公司专项资金的申请、企业资质认定等提供便利”，在检察院所提供的证据材料中，就何为“专项资金”，既无明确的证人证言，亦无其他具有关联性的书面证据或其他证据予以界定。

二、本案的犯罪构成分析

1。从犯罪主体角度看，受贿罪作为身份犯，要求其行为主体必须是国家工作人员

在本案中，犯罪嫌疑人刘某在担任××中心副主任职务这一事业编制职务的同时，还具有多种中高级职称或职业资格，包括但不限于教授（2007）、高级项目经理（2006）、项目管理师（2005）、信息系统监理师（2005）、高级讲师（1998-1999）、高级中学教师（1998-1999）、系统分析员（1993）、高级程序员（1988）及微软的系统管理员、数据管理元、软件开发工程师等。也就是说，刘某除担任国家工作人员外，尚因自主学习及兼职等情形，拥有多种中高级职称或职业资格的专家身份。

但是，即使参照《××市××中心机构编制方案》，作为××中心副主任，刘某本身并无明确的职责范围，只是在笼统地协助主任管理信息中心的日常工作，在本案案发前后，刘某的主要工作是编写政务数据交换中心的方案。

需要特别指出的是，在《起诉书》中，除与真诚公司的来往外，在提到科力高公司、钜通公司和火炬公司时，使用了“刘某利用其为××市××中心副主任及××市政府专家的职务上的便利”，但事实上，对何为“××市政府专家”及该提法所指向的职务认定及职责范围，在检察院所提交的证据材料中，完全不能得以反映。

不可否认，在与真诚公司的交往中，因受人**，刘某确实曾将其在××中心副主任职务上所获得的某些信息透露给真诚公司的某些人员，有利用职务上的便利；但是，在与科力高公司、钜通公司和火炬公司的交往中，刘某一向都是首先与相关公司签订顾问合同，然后在提供技术支持的同时，按月收取顾问费。在担任真诚公司以外的其他公司的顾问期间，刘某并未利用，也无法利用其××中心副主任职务所带来的便利。其为相关公司提供的技术支持，完全是基于与其高级职称及职业资格相称的技术水平。至于“××市政府专家”一说，本身过于模糊，在检察院无法提供切实证据材料的情况下，不能仅仅因为相关评审委员会专家数据库中有刘某其人，就轻易认定其属于刑法上所界定的“国家工作人员”范围。

2。从犯罪主观构成要件上看，受贿罪的主观构成要件为故意

显而易见，本案刘某除与真诚公司交往过程中意识到在向对方透露通过合法公开途径无法获得的项目信息外，刘某在与其他三家公司（即科力高公司、钜通公司和火炬公司）的交往过程中，其一直认为是在利用自身所拥有的专业技术，提供专业服务以换取适当的劳动报酬，本身没有任何犯罪故意可言。

3。从犯罪客观方面看，受贿罪中的受贿行为必须有利用职务上的便利

通过前面的案情回顾可以发现，在与真诚公司的交往过程中，刘某确实利用了职务之便，违法地向其透过通过××中心副主任职务才掌握到的项目信息。但在与其他三家公司（即科力高公司、钜通公司和火炬公司）的交往过程中，刘某虽然为其谋取了某些利益，但确实是通过利用其专业技术及部分职称或职业资格而达到的，并非利用其作为××中心副主任职务的便利。按照刑法学专家的意见，“如果国家工作人员为他人谋取利益的行为与其职务没有任何关系，其事中或事后收受财物的行为，不应认为构成受贿罪”。进一步，“例如，国家工作人员利用业余时间，以自己掌握的技术为企业服务，因此获得财物的，并不构成犯罪”。[2]

三、从本案的量刑情节来看，存在诸多法定或酌定量刑情节

（1）首先，在我国现行《公务员法》尚未落实对技术性公务人员采用聘任制的情况下，国家工作人员利用其专业技术在企业担任顾问并收取顾问费用的情况是大量存在的。在这样的大环境中，刘某为了提升其技术职称，并适当地赚取外快以补贴家用，并为提高企业的技术水平和经济效力作出适当贡献，其行为是值得体谅的。

（2）案发后，刘某已经向侦查机关坦白交代了相关案情，并由其妻谢某退回了全部赃款。

案发后，刘某积极主动地向侦查机关交代了所有案情，认罪态度较好。在被侦查机关采取强制措施后，在第一次讯问及后来的所有讯问中，刘某的认罪态度都很好，能够积极主动地交代侦查机关尚未掌握的其在其余几家企业担任顾问并和收取顾问费的事实。

经与侦查机关沟通，得知刘某经其妻谢某之手，已向侦查机关全额退回赃款，以争取将其案件的社会危害性降到最低。

（3）综观刘某的履历及其所发表的学术成果可以发现，多年来刘某本身一直在积极努力地学习，以求提升自己的学历、专业技术及职称，进而为社会作出更大贡献。就本案案发以前，刘某曾经或正在主持或参与多项科研项目，其中部分已申请专利，或获得省部级奖励。此外，刘某还在××市及周边城市的几所高校担任兼职教授。就其多年的学习、工作及教学而言，可谓硕果累累，其成就有目共睹。

并且，作为一个谦虚厚重的学者型公职人员，刘某平素的为人非常低调，朴素，与同事、朋友有良好的沟通，深受好评。

鉴于刘某是一个曾经对国家和社会作出较大贡献，一个有社会责任心，一个有较强工作能力的人，从这点上讲，也希望法院及检察机关能多给刘某机会，让他重新做人，继续奉献社会。

审判长、审判员，本案从刘某的供述及检察院所提供的证据材料来看，刘某除在与真诚公司的交往中有利用职务之便外，在与其他三家公司的来往中，确无受贿的犯罪故意，亦无利用职务之便的行为，因此，刘某担任其余三家公司的顾问并收取顾问费的行为，不应认定为受贿行为。刘某的受贿数额，应以真诚公司所涉38000元及两部手机予以计算；综合考虑公职人员利用专业技术兼职的普遍环境及本案案发后刘某本人积极交代案情并退赃的情形，并在尊重刘某本人此前已经取得的工作业绩和社会经济效应的情况下，辩护人请求人民法院对刘某从宽处理，建议对其给予缓刑或免除刑事处罚的处理。

辩护人刘某

二○○九年十月二十日

[1]参见中科鉴字［2007］第024号《科学技术成果鉴定证书》及鉴定委员会名单。

[2]张明楷：《刑法学》，3版，879～880页，北京，法律出版社，2007。