一美国法上对质权与传闻证据规则关系考察（第2页）

（2）有特别保证的可靠性。

根据罗伯特案的判决，即使某一传闻证据不属于“根深蒂固”例外，但其可靠性能够得到特别保证，那么该传闻证据也可以成为对质权条款的例外。爱达华州诉莱特案以及1999年的莉莉（Lilly）诉弗吉尼亚州案对此进行了探讨。

在莱特案中，联邦最高法院在否定了被害儿童的陈述属于“根深蒂固”例外的基础上，专门讨论了“有特别保证的可靠性”的判断问题。莱特案法院认为，判断某一庭外陈述是否有特别保证的可靠性，必须考虑该陈述形成时的总体情况以及该陈述者本身的可信性，但却不能从与指控犯罪有关的其他证据推导出来，使用这些旁证来推导庭外陈述有“特别保证的可靠性”将会导致不可靠的证据被采纳，这有违对质权条款的初衷。[15]在莉莉诉弗吉尼亚州案[16]中，联邦最高法院将被告人的同伙所做的“违反自己刑罚利益”的陈述排除在“根深蒂固”的传闻例外范围之外，同时对该陈述是否属于“有特别保证的可靠性”进行了论述，坚持了莱特案的基本立场，认为判断某一传闻证据是否属于“有特别保证的可靠性”不能依靠案内其他证据，必须要考察此证据自身固有的可信性。而本案中被告人的同伙所作的“违反自己刑罚利益”的陈述在证明被告人有犯罪行为的时候存在着为自己开脱罪责的动机，因此他的庭外证言并不具有“使交叉询问变得多余”的可靠性。故采纳这一证据违反对质权条款。[17]

综上，自罗伯特案将对质权条款的例外建立在传闻证据可靠性基础之上，法院在审查采纳庭外证据是否违反对质权条款的问题就遵循了以下思路：首先，审查该庭外陈述的提供者是否属于不能出庭作证的证人；其次，该陈述是否属于“根深蒂固”的传闻例外，即是否有悠久的历史并且在联邦和各州得到普遍认可，以至于其可靠性甚至超过法庭上经过交叉询问的证据；再次，如果该陈述不属于“根深蒂固”的传闻例外，那么其是否具有“有特别保证的可靠性”，对此必须通过该陈述本身的情况综合加以判断，不能以案内其他证据来佐证。尽管“根深蒂固”的传闻例外相对比较明确且较容易判断（比如死亡陈述、自发性陈述等），但其范围极其有限，事实上，大部分案件中探讨的都是关于传闻证据是否有“特别保证的可靠性”问题，这一问题显然夹杂了法院过多的裁量因素，缺乏客观的衡量标准，以至于各法院之间常常产生不一致。这显然不利于保障被告人对质权的实现。从本质上来讲，罗伯特案在对质权条款与传闻证据规则之间的“联姻”，并没有使被告人在法庭上得到更多的与不利于其的证人面对面对质的权利，反而通过赋予法院过多地裁量传闻证据可靠性的权力，减损了被告人的这一宪法权利。这一点恰恰是罗伯特案的立场被联邦最高法院抛弃的重要原因。

（三）对质权与传闻证据规则的分离期（2004年以后）

罗伯特案在对质权条款与传闻证据规则的关系上所采取的实体指向立场，使联邦最高法院长久地陷入有关传闻证据可靠性的判断之中，这似乎在一定程度上偏离了对质权条款本身的价值和方向。对质权条款究竟有无区别于传闻证据规则的独特价值？那些所谓的“根深蒂固”传闻例外以及“可靠性能够得到特别保证”的传闻例外是否因其不可置疑的可靠性就可以取代被告人对不利证人的交叉询问？对于这些问题，2004年的克劳福德（Crawford）诉华盛顿一案重新进行了探讨，其结果是，在对质权条款与传闻证据规则的关系上，联邦最高法院彻底摒弃了罗伯特案的实体指向立场，转而采取了很久之前坡因特案和格林案所一致秉承的程序指向立场，从而使对质权条款与传闻证据规则之间的联姻宣告终结。

克劳福德案本来涉及的也是“违反自己刑罚利益”的传闻陈述的可靠性问题。在本案中，被告人克劳福德被指控犯有伤害和蓄意谋杀罪。警察在逮捕克劳福德和他的妻子之后，对二人进行了讯问。克劳福德在讯问中承认，由于被害人曾试图强奸他的妻子，克劳福德和妻子找到被害人的家里并且与被害人发生冲突，结果被害人被刺中而克劳福德的手也被割伤。在法庭上，被告人提出了正当防卫辩护。根据华盛顿州的法律，他的妻子作为控方证人因为配偶间的特权关系而不能出庭作证。控诉方向法庭提交了被告人妻子在审前讯问中的录音带，其中她承认是她领被告人找到被害人家中以至于发生袭击事件，同时她的陈述也表明被告人并非正当防卫。控诉方宣称该庭外陈述属于符合华盛顿州《证据法》第804（b）（3）规定的“违反自己刑罚利益”的传闻例外。法庭驳回了被告人提出的对质权的异议，认为该陈述符合罗伯特法院提出的“有特别保证的可靠性”情形。陪审团最终认定被告人有罪。华盛顿州上诉法院推翻了初审法院的判决，认为被告人妻子的庭外陈述不具有“特别保证的可靠性”。华盛顿州最高法院则认为，虽然该传闻证据不属于“根深蒂固”的传闻例外，但由于其与被告人的审前供述极为吻合，因此其可靠性能够达到保障，因此克劳福德的有罪判决应当予以维持。被告人向联邦法院申请调卷令并获得许可。[18]

循着之前类似案件的惯例，联邦最高法院对克劳福德案的审查重点应当落在对克劳福德妻子的庭外陈述是否属于“根深蒂固”的例外和是否具有“特别保证的可靠性”问题上，一如莱特案、怀特案和莉莉案那样。但是克劳福德案法院一反常态，将这些问题弃之不顾，反而对对质权条款的历史进行了追根溯源，并由此重新界定了对质权条款的含义和要求。根据斯加利亚（Scalia）法官代表最高法院发布的判决意见：（1）对质权的名词虽然来自于罗马法时期，但作为美国宪法条款的对质权概念却直接来自于普通法，是普通法为了防止大陆法系纠问式、单方、秘密审判而创设的一项权利。这项权利不仅调整用于反对被告人的庭内证据（即被告人有权与证人面对面进行对质），而且也调整庭外陈述。但对质权并不调整所有的庭外陈述，根据对质权条款中所用的“不利于被告人的证人”这一用语，其只调整那些“证言性陈述”。这样的陈述至少包括出庭证人的归罪性证言，证人在预审程序、大陪审团审查起诉程序、先前的审判程序中提供的证言，警察讯问中的证言等使一个理智的证人合理地相信其陈述是将来要用于审判的情况下所提供的证言。同时，对质权条款所调整的“证言性陈述”仅限于传闻证据，非传闻证据（即不是为了证明其内容真实性的证据）不受对质权条款的约束。那些非证言性陈述仍然由传闻证据规则调整。（2）对质权条款的最终目标是确保证据的可靠性，但这是一种程序上的保障而非实体上的保障，也就是说，它不要求证据可靠，而是要求证据的可靠性通过适当的方式加以衡量。因此对质权条款禁止采用那些不到庭证人的证言，除非证人不能到庭以及被告人事先有交叉询问的机会。（3）罗伯特案所确立的可靠性标准过于主观，每一个法院对“可靠性”都会有不同的理解和界定，而且这会导致那些明显违反对质权条款的证据被采纳。按照罗伯特案的标准，本案也可以通过重新审查被告人妻子的庭外陈述所具有的“可靠性因素”而得出该陈述不够可靠的结论。但是这样一来就会把宪法条款解释成对下级法院司法裁量权的限制和约束，这不符合对质权条款的要求。宪法所规定的是刑事审判中决定证言可靠性的程序，任何法院都无权以自己的裁量权来取代它。[19]

克劳福德案通过考察对质权条款的历史重新界定了对质权的本质，即通过对证人进行交叉询问这样的程序或者说是方式来衡量证据的可靠性。这在对质权条款与传闻证据规则之间划开了一条界线：对质权的落脚点在程序，而传闻证据规则的立足点则在证据自身的可靠性。自克劳福德案之后，法院在对质权问题上无须再审查某一证人的庭外陈述是否属于“根深蒂固”的传闻例外或者是否具有“特别保证的可靠性”，而只需要审查被告人是否曾经有过对该证人进行交叉询问的机会，至于该陈述是否符合传闻例外的规定或者是否可靠则无关紧要。

（四）结论

通过考察美国判例法上对质权与传闻证据规则的关系，尤其是罗伯特案和克劳福德案的不同结果，可以看出在同时采行对质权和传闻证据规则的国家，二者的关系也不是一成不变的，但这种变化基本上呈现两种趋势：一是罗伯特案的立场，即将对质权与传闻证据规则相联系，对于不能出庭的证人庭外陈述，如果其属于传闻例外，即可靠性和真实性能够得到保证，则承认其可采性；一是克劳福德案的立场，即将对质权与传闻证据规则相分离，对于不能出庭的证人庭外陈述，如果之前没有给过控辩双方交叉询问的机会，即便其可靠性能够得到保证，也不能采纳为证据。从本质上来讲，这两种趋势都认可对质权可以存在例外，但前者将对质权的例外建立在庭外陈述的可靠性基础之上，后者则将该例外建立在程序的正当性基础之上。即便在不采行传闻证据规则的国家，对质权的例外也可以建立在上述两个根基之上，但只能二者择一。很显然，前者的主观色彩无疑赋予了法庭在评价证据可靠性方面以较大的自由裁量权，后者的客观标准则极大地限制了法庭在证人庭外陈述采纳问题上的裁量权。英美法系国家的传闻证据规则只不过为采取对质权例外的可靠性标准（即主观标准）提供了参照系，对质权与传闻证据规则并非密不可分。当然，由于对质权只调整对被告人不利的证人证言的可采性，传闻证据规则则囊括了所有法庭之外的陈述，对于对质权无法涉及的其他庭外陈述，传闻证据规则却能发挥调整作用。美国法上的对质权与传闻证据规则关系的演变，对于我们厘清国际刑事司法中的相关问题，具有非常重要的启发和借鉴意义。

[1]Mattoxv。U。S。156U。S。237（1895）。

[2]Poiexas，380U。S。400（1965）。

[3]Barberv。Page，390U。S。719（1968）。

[4]iav。Green，399U。S。149（1970）。

[5]ThomasJ。Reed，Crawfordv。WashingtorievableBreakdownofaUhetatioheHearsayRule，SouthaLawReview，Autumn2004。

[6]Duttonv。Evans，400U。S。74（1970）。

[7]Ohiov。Robert，488U。S。56（1980）。

[8]在本案中，被告人Wright及其男友Giles被指控对Wright的两个女儿进行性侵犯。由于受到侵犯的年仅3岁的小女儿Kathy不具有在陪审团面前作证的能力，控诉方在庭审中传唤为Kathy做身体检查的医生到庭，对他和Kathy在身体检查结束后进行的谈话进行作证。根据爱达华州证据法的规定，此类证据符合证据法第803（24）规定的传闻例外。故法庭采纳了Kathy的庭外陈述，Wright和Giles被认定有罪。随后，Wright以法庭采纳Kathy的庭外陈述侵犯其对质权为理由提起了上诉。爱达华州最高法院推翻了原有罪判决，将案件发回重审。爱达华州向联邦最高法院申请调卷令并获得许可。Idahht，497U。S。805（1990）。

[9]在本案中，被告人White被指控对一名4岁儿童进行性侵犯。在庭审中，控诉方传唤了被害儿童的保姆、母亲、警察、医生共五名证人，对该名儿童受到被告人的性侵犯这一事实作证。五名证人均转述了案件发生后与被害儿童之间的谈话。被害儿童没有在法庭上提供证言。被告人对五名证人的证言提出了“传闻异议”，但法庭拒绝了该异议，并认定根据伊利诺斯州证据法中的传闻证据规则，保姆、母亲、警察的证言中涉及的被害儿童陈述属于“自然陈述”例外，而两名医生的证言中涉及的被害儿童陈述属于“以医疗为目的的陈述”例外。被告人被陪审团认定为有罪。伊利诺斯州上诉法院维持了该有罪判决，而州最高法院拒绝对此案进行审查。被告人向联邦最高法院申请调卷令并获得许可。Whitev。Illinos，502U。S。346（1992）。

[10]Idahht，497U。S。805（1990）。

[11]Whitev。Illinos，502U。S。346（1992）。

[12]IdahoRulesofEvid。，Rule803（24）。

[13]6J。Wigmore，Evidence§1747，p。195（J。rev。1976）。

[14]Whitev。Illinos，502U。S。346（1992）。

[15]Idahht，497U。S。805（1990）。

[16]在本案中，被告人Lilly被指控犯有盗窃、抢劫、谋杀罪。在庭审中，控方提交了其同案犯Mark在审前接受警察讯问的录音带，其中Mark不仅作出了自我归罪的陈述，而且还对Lilly的罪行进行了陈述。Mark因行使第五修正案的拒绝作证特权而没有出庭，法庭以其录音带中的陈述属于“违反自己刑罚利益”的传闻例外而采纳其作为对被告人不利的证据。被告人Lilly被认定有罪。弗吉尼亚州最高法院以Mark的陈述属于“根深蒂固”的例外不违反对质权条款的理由维持了该有罪判决。被告人向联邦最高法院申请调卷令并获得许可。Lillyv。Virginia，527U。S。116（1999）。

[17]Lillyv。Virginia，527U。S。116（1999）。

[18]Crawfordv。Washington，541U。S。36（2004）。

[19]Crawfordv。Washington，541U。S。36（2004）。