第一节 垄断的法律规制概述（第1页）
第一节垄断的法律规制概述
一、垄断规制的概况
对垄断进行法律规制已经成为世界各国的共识和普遍做法。现在，世界上颁布了反垄断法的国家有一百多个。[1]在这些国家的反垄断立法中，美国反垄断法因其历史最早、影响最大而被认为是各国反垄断法的母法。
美国反垄断法包括成文法、判例法和执法机构发布的反垄断指南。在成文法方面，美国反垄断法主要包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》。《谢尔曼法》是美国制定的首部反垄断法案。该法规定，任何妨碍洲际或者对外贸易或商业的契约、托拉斯形式或其他形式的联合或者共谋均属违法，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，都是严重的犯罪。违反该法的个人或组织，将受到民事及刑事的制裁。《克莱顿法》是《谢尔曼法》的补充和发展。该法规定，妨碍竞争的价格歧视、排他性合同及企业合并均属违法。该法强调，违法行为不一定是已经产生了实际损害的后果，只要能够合理预见到发生损害即可。因此，该法有利于对垄断行为进行预防。
除了成文法之外，判例法也构成美国反垄断法的重要内容。通过判案，美国法院发展出反垄断法的基本原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则是指对市场上某些类型的反竞争行为，不管其产生的原因和后果，均被视为非法。对于操纵价格、限产限售、划分市场等限制竞争行为，法院通常采取本身违法原则，直接认定该行为违法。合理原则是指对市场上某些类型的反竞争行为，法院并不认为其当然违法，其是否违法要根据案情具体情况具体分析。如果有些限制竞争行为同时还具有促进竞争作用，有利于整体经济及社会福利的改善，则这些行为可以被视为合法。
此外，美国反垄断执法机构还发布了《横向合并指南》等系列反垄断指南。这些指南对反垄断的执法和企业合规行为具有重要的指导意义。
欧盟反垄断法对世界各国的立法也具有重要影响。欧盟反垄断法集中规定在《欧盟职能条约》以及欧共体机构发布的相关条例中。根据这些规定，限制竞争的合谋、企业合并及滥用市场支配地位的行为受到法律规制。
随着全球市场经济的发展，越来越多的国家相继制定了反垄断法。无论是经济发达国家、发展中国家还是经济转轨国家都将规制垄断、维护自由竞争作为基本的经济法律政策。我国也于2008年施行了《反垄断法》。我国《反垄断法》对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争这几类行为进行了规制。
纵观各国反垄断法，尽管各国对垄断的含义、垄断规制的具体内容还存在比较法上的差异，但各国立法对垄断本质、垄断规制方式与垄断规制对象还是保持了相当一致的理解。根据各国法律规定，垄断虽有多种表现形式，但在本质上属于限制竞争的行为。换言之，垄断因其具有反竞争的力量，限制或者妨碍自由竞争而受到法律规制。竞争是市场经济的基石，是市场配置资源实现经济效率的保障。垄断对竞争的破坏威胁到市场经济的基本机制，却又难以被市场机制自动纠正，因此成为各国法律干预的对象。
在垄断规制的方式上，各国发展出两种模式：结构主义和行为主义。结构主义方式是指以市场份额来判断垄断构成并予以规制的方式。结构主义方式关注的是企业在市场中所处的状态。例如，企业在市场占有的份额达到一定的比例就会被视为处于垄断的状态，因此当企业通过合并使其市场份额超过这一比例就会受到法律的限制。法律对企业规模的警惕体现了结构主义的规制方式。例如，法律要求一定规模以上的企业合并必须事先向反垄断执法机构进行申报并接受其审查，未经其审查批准，企业不得合并。行为主义方式是指以企业行为来判断垄断成立并予以规制的方式。行为主义方式关注企业的行为而不是企业的状态。当企业行为产生限制竞争损害效率的效果就会被判定为垄断，进而受到法律干预。例如，具有市场支配地位的企业并不必然成为反垄断法所规制的对象，只有当其滥用支配地位，实施限制竞争的行为时，才会受到法律制裁。不过，企业的垄断状态和垄断行为存在差异，却也有着密切联系。垄断状态往往会导致垄断行为，垄断行为也往往导致垄断状态。为求全面，各国反垄断法多通过这两种方式的并用对垄断进行规制。
在垄断规制的对象上，各国反垄断法律普遍对下列行为进行限制：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议包括横向的垄断协议和纵向的垄断协议两类。滥用市场支配地位是指企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，限制、妨碍竞争的行为。经营者集中是指经营者通过合并、股份购买及合同等方式控制或者影响其他经营者的行为。其中，合并是最重要也最常见的经营者集中形式。这些行为虽然具体的表现形式不同，但都具有限制竞争的本质因而受到法律的约束。
反垄断法规制的上述行为均属于经济垄断，这是因为在市场经济国家，大量的垄断存在于市场环境中。然而，在现实的社会生活中，还存在自然垄断和特权性垄断的现象。自然垄断具有经济上的合理性，往往获得反垄断法的豁免。国家对自然垄断企业多给予特别的监管，而不是启动反垄断法的调控。然而，自然垄断企业也存在滥用垄断力而限制竞争的可能。因此，自然垄断仍然属于反垄断法的规制范畴，当其滥用垄断地位而实施垄断行为时也要受到反垄断法的制裁。
与经济垄断相比，特权性垄断是特殊的，其特殊之处在于垄断力量来源的非经济性。特权性垄断是指依靠超经济的政治、法律以及行政权力而获得的限制、排除竞争的力量及其行使。具体包括国家垄断、行政垄断以及知识产权垄断等。[2]国家垄断是指国家运用政权的力量，并通过国有经济组织对某些重要产业部门或产品的生产及市场实行一定程度的独占或统管。国家垄断的目的在于发展重要的、有关国计民生的产业，保障政治、经济上的稳定与安全，其存在是必要和合理的。然而，国家垄断行业的经营者若利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益，仍然会受到反垄断法的制裁。行政垄断是政府及相关行政机构滥用行政权力限制竞争的行为。行政垄断是政府对市场的不当干预，当然成为反垄断法的规制对象。对于像中国这样的体制转轨国家来说，规制行政垄断显得尤为重要。知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。知识产权具有垄断性，但这种垄断有利于企业创新与技术进步，不为法律所禁止。不过，知识产权人也可能会滥用法律赋予他的排他性权利，实施与经济性垄断一样的行为。如果知识产权人滥用知识产权而实施了妨碍、限制竞争的行为，就应当成为反垄断法的规制对象。
二、垄断规制的经济学解释
各国立法对垄断的规制体现了在现代社会中人们对垄断进行限制的共识。不过，限制垄断的理由却是多角度的。垄断被认为具有限制竞争、损害民主、降低资源配置效率、阻碍创新、削弱企业内部效率等诸多危害。反垄断法往往被赋予实现政治、社会、经济等多元目标的使命。从法经济学的角度，笔者认为法律规制垄断的核心目标当属经济目标。作为一种经济现象，垄断被规制源于其对经济效率的破坏。反垄断法当以促进经济效率，增进社会的整体福利为导向。
经济学对垄断规制的解释建立在对竞争与垄断关系的理解上。经济学对竞争的理解经历了一个历史演进的历程。我们可以大致把竞争理论分为古典竞争理论、不完善的竞争理论和有效竞争理论三个阶段。古典竞争理论认为，竞争是市场机制的基石。竞争能够发挥市场看不见的手的力量，优化资源配置以实现社会整体福利的改善。垄断，特别是来自政府力量的垄断是对竞争和市场的伤害，应当受到法律的限制。不完善的竞争理论认为古典意义上的完全竞争在现实生活中并不存在，市场上的竞争是包含垄断的竞争，是介于完全竞争和垄断之间的市场状态。国家的经济政策及法律应当减少垄断的因素，使现实中的不完善竞争趋于完善。有效竞争理论认为，竞争是动态的，而不是传统的静态竞争。垄断的存在具有合理性，垄断因素是创新竞争行为和模仿竞争行为的前提，是动态竞争过程实现技术进步与创新不可缺少的条件。有效竞争是规模经济和竞争活力相互协调的一种理想状态，适度规模与适度竞争相结合才能实现经济效率的最大化。因此，国家竞争政策的目标，不应针对消除竞争不完善或垄断的因素，而是要保证竞争过程的动态性质，把实现经济技术进步放在优先位置。换言之，垄断与有效竞争相容时，垄断是合理的，不应受到干预；垄断妨碍了有效竞争时，才应当受到规制。由上可见，经济学对竞争的认识是一个理论不断贴近现实从而不断进行修正与调整的过程。垄断起初被认为与竞争对立，进而被认为与竞争并存，再进而被认为具有合理性，体现了人们对垄断逐渐包容的认识过程。垄断既限制竞争却又与竞争相容，并能在一定程度上促进经济效率，因此，正确的竞争政策应当协调竞争与垄断的关系。
基于对竞争的理解，经济学家先后发展出了三种反垄断理论：哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派。这些理论对各国反垄断法的理论与实践产生了重要的影响。
哈佛学派是20世纪50年代出现的以美国哈佛大学经济学家为代表的产业组织学派。哈佛学派提出了维护有效竞争的“结构（structure）—行为（duct）—绩效（performance）”（简称S-C-P）方案。该学派认为，规制垄断存在市场结构、市场行为与市场绩效三种方案，国家可以从市场结构、市场行为与市场绩效三个角度去判断垄断是否存在并加以调整。该学派强调市场结构、市场行为与市场绩效的关系，强调市场结构的重要性，认为市场结构决定市场主体的行为，并进一步决定市场绩效。例如，集中度很高的市场结构往往伴随较高的市场进入壁垒。在这样的市场结构中，企业易采取排斥竞争的垄断行为。这些行为意味着较高的价格和较低的产量，将导致低效的产业绩效。在市场结构、市场行为与市场绩效三者之中，市场结构是最基础的，直接对结构进行规制就可以影响市场主体行为进而影响市场绩效。因此，国家应当干预市场结构，而没有必要对市场行为进行规制。同时，与市场结构方案相比，市场行为与市场绩效方案更难操作，规制的成本更高。在哈佛学派的影响下，反垄断法一度曾十分重视对市场结构的规制。集中度较高的大企业成为法律监管的重点对象。
芝加哥学派伴随着对哈佛学派的批判而兴起，在20世纪七八十年代成为反垄断法的主流经济学理论。芝加哥学派摈弃结构—行为—绩效的分析模式，更强调市场行为，对市场结构的垄断状态采取更宽容的态度。芝加哥学派认为，市场集中并不是恶，而是市场自主发展的产物，是有利于经济效率的。同时，市场机制是完美的，垄断只是暂时现象，市场亦能对垄断进行自我修复。因此，市场的力量应当受到尊重，国家不应对市场进行过度干预。国家的干预只应局限于效率方面的目标。收入分配、经济权力的分散化等目标都不应当成为国家规制市场集中的原因。总起来说，芝加哥学派更强调市场的力量，反对国家对市场的干预，对垄断的态度更加宽容。在芝加哥学派的影响下，反垄断法从早期多依赖结构主义的规制方法转向更多采用行为主义的规制方法。法院在分析反垄断问题时不再简单以市场结构的集中来判断，而是采取合理原则对垄断行为进行经济分析，考察其对经济效率的影响效果来裁判。
20世纪80年代以后，对芝加哥学派的反思促成了后芝加哥学派的兴起。后芝加哥学派以策略分析企业的垄断行为，其主张集中于论证垄断的可维持性和垄断行为的可信性问题。后芝加哥学派对芝加哥学派的批判在某种程度上是对哈佛学派的回调，是调和哈佛学派和芝加哥学派的理论观点。后芝加哥学派反对芝加哥学派对市场机制的过于自信，认为市场是不完美的，需要国家的干预。后芝加哥学派也反对芝加哥学派对市场结构的忽略，认为市场结构是重要的。该学派认为，集中的市场结构能够对其他竞争者的进入构成市场壁垒，垄断是可维持和可信的，将产生限制竞争损害效率的后果。因此，国家对结构集中的大企业应当保持警惕。该学派采用与传统不同的博弈论分析方法，认为企业合谋并不如芝加哥学派所设想的那样难以维持，而可以长期存在。总之，后芝加哥学派关注结构对效率的影响，强调国家对市场的适度干预，认为法律应当对市场集中进行高度关注。该学派虽然不能替代芝加哥学派在反垄断法实践中的重要地位，但也对其完全不关注市场结构的缺陷进行了修正，这使得反垄断法的实践更加成熟和符合现实。
对垄断的经济理解提示我们，垄断是一种复杂的经济现象。随着社会经济的发展，人们不再认为垄断与竞争、垄断与经济效率是绝对对立的。一方面，垄断具有规模效益，有利于创新与技术进步，具有促进经济效率的合理性；另一方面，垄断限制了竞争，存在损害经济效率的危害。因此，对垄断进行法律规制须权衡垄断产生的经济效果才能实现效率的目标。
本书坚持以效率作为对垄断进行法律规制的理由。垄断会限制竞争，也可能促进竞争，垄断也不一定会损害效率，因此不是理所当然的“恶”。如果企业垄断并未损害效率，那么就不应受到法律的干预。只有在企业垄断伤害或者可能伤害效率时，才应当受到法律的制裁。这里的效率是卡尔多-希克斯最优标准意义上的效率，强调的是社会整体福利的最大化。即是说，单纯的消费者利益、中小企业利益不应当成为反垄断的理由，包括大企业在内的各方整体利益才是反垄断的动因。这里的效率也是复合意义上的，既包括完全竞争状态下的静态效率，也包括有效竞争状态下的动态效率。动态效率主要是指在动态竞争过程中所实现的各种创新投资水平，引入新产品的速度，以及对现有产品的生产技术改造的速度。[3]静态效率关注的是资源配置的效率，强调对资源给予最优的分配；动态效率关注的是非资源配置效率，其本质是企业的技术效率，强调在给定资源分配下企业产出的最大化。与静态效率相比，动态效率是经济增长的更重要力量。从静态效率的角度来看，垄断因其对竞争的限制是低效率的，但从动态效率的角度来看，垄断因其对创新与技术的推动则是促进效率的。因此，一种垄断现象是否应当受到规制，应当综合考虑这两种效率才能作出判断。如果其对两种效率总体的影响为正，就不应当受到法律干预。只有当总体影响为负时，我们才认为垄断有害，应当对其进行法律规制。
在对垄断进行规制时，应当综合考虑结构和行为的市场效果。集中的市场结构不必然导致低效，但也应该考虑它可能对效率带来的负面影响；对市场主体的行为也应当进行经济分析，以判断其是否应当受到法律规制。
在各种垄断现象中，经济垄断因最具普遍性，成为反垄断法规制的主要对象。接下来，我们将对几种主要的经济垄断行为展开分析，以揭示垄断规制的经济逻辑。
[1]王晓晔：《反垄断法》，60页，北京，法律出版社，2011。
[2]胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，53页，厦门，厦门大学出版社，2007。
[3]胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，41页，厦门，厦门大学出版社，2007。