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第二节财产权的法律界定
合作的结果有时是人们自愿达成的各项私人协议，但有时会以法律的形式呈现。一般来说，人们自愿达成的私人协议要比作为第三方强加给他们的法律规则有效。但是在现实生活中，人们自愿协议的达成面临着各项谈判的成本费用，这些费用可能阻碍合作的实现。这时候，法律的介入就是有效率的。财产法通过降低或者避免谈判费用，促进私人协议的达成，从而促进资源的效率配置。
一、产权界定的法律机制
我们首先从科斯定理入手，讨论法律（而非私人协议）对产权界定的介入。
（一）科斯定理
科斯在其经典著作《社会成本问题》里表达了这样一个观点：法律能对经济效率产生影响，这一观点被后来的学者总结为科斯定理。科斯定理通常被表述为科斯第一定理和科斯第二定理。科斯第一定理的含义是：如果交易成本为零，不管初始权利如何配置，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排。即是说，市场机制可以自动达到经济效率，法律规则（法律对产权的安排）不会对效率产生影响。科斯第二定理的含义是：如果交易成本大于零，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。即是说，在交易成本不为零的情况下，市场机制不能达到经济效率，法律规则会对效率产生影响。
科斯通过其著名的牧场主和农场主的权利冲突案例，阐发了以上观点。该案例的情形如下：某农场主和某牧场主在毗邻的土地上经营，双方的土地边界清晰，但是土地之间没有栅栏隔开。农场主在他的土地上种植谷物，牧场主在他的土地上养牛。有时候，牧场主的牛会跑到农场主的地里毁坏谷物，给农场主造成损失。农场主和牧场主可以通过私人的协商谈判来决定损失的承担，也可以通过法律的机制来解决。
现在考虑法律机制可能做的两种安排：（1）将权利赋予牧场主。牧场主有权放养牛，农场主有义务防止牛进入农场，并自行承担牛进入农场所造成的谷物损失。（2）将权利赋予农场主。农场主有权使谷物免受外来者的侵害，牧场主有义务防止牛进入农场，并自行承担牛进入农场所造成的谷物损失。在第一种安排下，农场主不能要求牧场主对其谷物损失进行赔偿，农场主将不得不通过减少耕种或者修建栅栏来减少损失。在第二种安排下，农场主有权向牧场主要求损失赔偿，牧场主将不得不修建栅栏来避免赔偿。
应当选择哪一种法律安排呢？从直觉上来说，许多人认为应当选择第二种安排，将权利赋予农场主。牧场主应当赔偿农场主的损失，因为是牧场主的牛给农场主带来了损害。谁造成了损害，谁就应当赔偿，这样的法律安排才是公平的。但是，这种观点是以牧场主不享有放养权为前提的。如果我们假定牧场主对他的牛享有放养权而不是圈养权，则牧场主的牛进入邻居的土地就不应当被认为是对农场主的侵害，农场主要求牧场主赔偿其谷物损失就是不公平的。因此，以直觉的公平观念来进行法律安排的选择是不可靠的。
科斯创造性地从效率的观念对冲突产权的法律安排进行了讨论。科斯认为，法律安排应当以增进冲突各方的效率为目标。沿着科斯的思路，我们将选择与直觉相反的法律安排。为了讨论方便，我们假设牛进入农场毁坏谷物，对农场主造成的损失为300元。农场主修建栅栏围农场的成本为100元，牧场主修建栅栏围牧场的成本为150元。
在第一种法律安排下，由于农场主自己修建栅栏比牧场主修建栅栏的成本要低，双方没有合作的必要。农场主将遵循安排，自己修建栅栏，即以100元的成本避免农场主300元的损失。在第二种法律安排下，从表面上看，牧场主将以150元的成本修建栅栏以避免农场主300元的损失。但实际上，牧场主和农场主会通过合作谈判，以私人协议来修正法律规则，而最终仍以100元的成本来避免300元的损失，从而比以150元成本避免相同损失的结果富有效率。因为农场主的修建成本比牧场主低50元（150-100），牧场主可以给予农场主一些经济补偿来进行权利交易。50元是双方合作的剩余。若双方分享合作剩余，即牧场主支付给农场主125元，农场主就会愿意自己以100元的成本修建栅栏。牧场主和农场主的具体谈判过程为：双方的风险值为：牧场主-150元，农场主0元；不合作解为-150元；合作解为-100元，合作剩余为50元。双方分享合作剩余，合作后各方利益为：牧场主-125元，农场主25元。表2-3显示了这一过程。
表2-3交易成本为零情形下的谈判
由表2-3可见，如果双方能够进行自愿交易，第一种法律安排与第二种法律安排的实际结果是一样的。从社会外部来看，都是以100元的成本避免了农场主300元的损失，这在效率上是没有差异的。两种法律安排所不同的只是农场主和牧场主内部的利益分配。以直觉上的公平观念选择的第二种法律安排，最终会被私人协议纠正为效率导向的安排。因此，科斯据以得出结论：市场机制可以自动达到经济效率，产权的法律机制不会对效率产生影响。
但是，这一结论是建立在交易成本为零的前提下的。也就是说，牧场主和农场主的谈判合作不存在任何成本费用。如果交易成本不为零，或者说存在不容忽视的交易成本，产权的法律机制就将对效率产生影响。
现在考虑交易成本大于零的情形。我们假定牧场主和农场主谈判的交易成本为20元。在第一种法律安排下，因无合作必要，农场主仍将修建栅栏，即以100元的成本避免农场主300元的损失。在第二种法律安排下，牧场主仍试图与农场主进行谈判合作，但此时的合作剩余不再是50元，而是30元（50-20）。双方对合作剩余进行均分，各得15元，合作后双方利益分别为：牧场主-135元，农场主15元。双方的合作解为-120元（-135+15）。表2-4显示了这一过程。
表2-4交易成本为20元情形下的谈判
由表2-4可见，在交易成本为20元的情形下，在第二种法律安排下，合作的结果是农场主修建栅栏，以120元的成本避免农场主300元的损失。和第一种法律安排相比，第二种法律安排是无效率的，但此时，双方尚能合作，市场尚可通过私人协议对此进行部分纠正。
进一步地，我们假定牧场主和农场主谈判的交易成本为70元。在第一种法律安排下，因无合作必要，农场主仍将修建栅栏，即以100元的成本避免农场主300元的损失。在第二种法律安排下，由于交易成本已经超过合作剩余，牧场主将不会与农场主进行谈判合作。此时的合作净剩余为-20元（50-70），阻碍了双方的合作。牧场主将修建栅栏，以150元的成本避免农场主300元的损失。因此，第二种法律安排是无效率的，并且在此时，由于交易成本已经超过合作剩余，市场将无法通过私人协议对此进行纠正。
（二）交易成本
科斯定理凸显了交易成本的重要性。交易成本是交易各方进行交易的各项成本费用。一般认为，交易成本包括搜寻成本、谈判成本和执行成本。搜寻成本是发现贴现价格，获得精确的市场信息的成本。通常，对于标准化的商品和服务，搜寻成本较低；而对于独特的商品和服务，搜寻成本较高。谈判成本是在市场交易中交易各方之间谈判和讨价还价的成本。谈判成本受到诸多因素影响。首先，谈判成本与交易各方的私人信息有关。通常，交易各方对谈判的风险值和合作解的公共信息越多，谈判成本越低。谈判迫使交易各方将有关风险值和合作解的私人信息公开，公开越多，谈判越容易。但是交易各方为了获得更多的合作剩余分配，又努力隐藏自己的风险值与合作解。最终的交易依赖于交易各方对私人信息公开或隐藏的博弈。其次，谈判成本与初始的权利状态相关。初始权利状态越清晰，谈判成本越低；初始权利状态越模糊，谈判成本越高。最后，谈判成本与谈判的人数相关。谈判人数较少，如只有两人，谈判成本较低；谈判人数较多，谈判成本较高。谈判成本还与谈判各方的理性程度有关。如果谈判各方理性程度较高，谈判成本较低；如果谈判各方理性程度较低，例如掺入了敌意等感性因素，则谈判成本较高。执行成本是履行交易协议的成本。通常，远期交易的执行成本较高，而即期交易几乎无执行成本。违约行为不易被观察到的，执行成本较高；违约成本容易被观察到的，执行成本则较低。惩罚难于执行的，执行成本较高；惩罚易于执行的，执行成本则较低。表2-5列示了一些交易成本的影响因素。
表2-5交易成本的影响因素
二、法律机制的规范分析
规范分析是与实证分析相对应的分析方法，它是经济学领域中的基本研究方法，也广泛用于其他学科领域的研究中。规范分析是指根据一定的价值判断为基础，对研究对象提出行为标准并研究如何才能符合这些标准的分析方法。简单地说，规范分析要回答的是“应该是什么”的问题。实证分析是指对研究对象进行客观分析，得出规律性结论的分析方法。简单地说，实证分析要回答的是“是什么”的问题，不带任何主观价值判断。
对产权安排的法律机制进行规范分析，就是要回答应当以何标准设计法律机制以及如何实现这一标准。笔者认为，法律机制应当以效率为目标，即以促进社会整体福利的提高为目标。效率即便不是法律的唯一目标（例如法律还以公平为目标），但也是相当重要的基本目标之一。蛋糕的公平分配固然重要，但是如果蛋糕很小，公平的意义也小。而将蛋糕做大，意味着社会整体福利的改善，对每个成员都是有意义的。因此，应当以效率作为法律机制的设计标准。
那么，应当如何设计法律机制以实现效率的标准呢？规范的科斯定理和波斯纳定理揭示了两种实现效率的路径：降低交易成本和直接将产权配置给对其评价最高的一方。
（一）规范的科斯定理
如前所述，交易成本的存在，抵减了谈判各方的合作剩余。当交易成本高过合作剩余时，交易更是失去了可能，这给合作各方都带来了效率损失。如果法律能够降低交易成本，就能润滑交易，使谈判各方的合作剩余增加，或者使不可能的交易重新获得谈判交易的机会。这一思想被阐述为规范的科斯定理，即构建的法律应当消除私人谈判的障碍，降低交易成本。在本节所述的牧场主和农场主权利冲突的案例中，当交易成本为20元时，法律降低交易成本，就能够增加双方的合作剩余，改善双方的整体福利。
那么，法律能否降低交易成本呢？回答是肯定的。交易成本并不总是与法律完全无关的外生变量，事实上，在许多时候，交易成本内生于法律安排。例如，法律建立产权登记制度，有利于减少搜寻成本；法律明晰初始产权、强制披露私人信息、设计合同的范本，这些安排有利于降低谈判成本。法律设定严格的违约责任，提供优质的法庭裁判，这些又利于降低执行成本。
（二）规范的波斯纳定理
在有些情况下，当法律不能降低交易成本时，另一种增进效率的方式就是法律直接将产权配置给对其评价最高的一方。这一思想被阐述为规范的波斯纳定理，即构建的法律应当将产权配置给对其评价最高的一方，将责任归咎给成本最低的承担者。规范的波斯纳定理由早先的霍布斯定理发展而来。霍布斯认为构建法律应当使不合作造成的损害最小化。当法律不能通过减少交易成本促进合作时，法律就应当减少不合作带来的效率损失。波斯纳进一步指出，要将不合作造成的损失最小化，法律就应当将产权配置给对其评价最高的人或者将责任配置给成本最低的承担者。这种方式就使得交易没有必要，从而节省了交易成本，改善了各方的整体福利。
在本节所述的牧场主和农场主权利冲突的案例中，当交易成本为70元而法律又不能降低交易成本时，选择第一种法律安排，将放养权配置给牧场主，就可以避免交易，进而避免交易成本，实现以100元的成本避免300元损失的效率结果。
（三）两种路径的选择
既然存在以法律增进效率的两种方式，法律机制的设计者应当选择哪种方式呢？表面上看，波斯纳定理指向的方式能够有效配置法律资源，进而将交易成本全部节省。但是，这种方式依赖一个前提，就是法律设计者要明确谁是对产权评价最高的人，或者谁是以最低成本承担责任的人。但是，法律设计者往往不知道交易各方中哪方对权利的评价最高，哪方承担责任的成本最低，或者说法律设计者在判断时面临较高的信息成本。因此，法律制定者需要权衡交易成本与信息成本。如果信息成本高于交易成本，法律增进效率的方式采用润滑交易；如果信息成本低于交易成本，法律增进效率的方式采用配置初始权利或责任。我们可以用公式来表达这一结论。[1]用IC表示法院决定谁对权利评价最高的信息成本，用TC表示权利的交易成本。法院应当遵循的原则是：若IC＞TC，将初始的权利配置给对其评价更高的人；若TC＞IC，将严格遵循先例。
[1]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，86页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。