7 2 实现农民土地权益的土地流转模式（第2页）

7。2。3区别流转——宅基地使用权流转

农村宅基地和房屋是农民最重要的财产内容，当然也是农民最大的财产收入来源。法律将宅基地使用权规定为用益物权的一种，那么农民通过宅基地使用权享有收益权与法理相符。而且现阶段宅基地流转对于带动城乡经济一体化发展、优化资源配置、为城市中低收入者提供廉价住房乃至对农村公共基础设施建设、社会保障提供资金和便利都具有极为重要的现实意义。因此，探索宅基地使用权之流转路径于法律和现实而言都是极为迫切的。笔者认为，目前存在的宅基地农民主导、集体经济组织或地方政府主导的模式各有利弊；且根据城市化发展的需要，宅基地流转市场已经兴起，继续通过法律严格禁止宅基地使用权流转，既与现代物权制度的理念不符，又与社会经济发展的要求相背离。因此，对于宅基地使用权之流转要结合我国现有实际情况予以区别对待，可以按照如下思路进行设计：在流转方式选择上以农民主导的宅基地使用权流转为主，以政府主导的宅基地使用权流转为辅，扶持市场主导宅基地使用权流转。

农民主导的宅基地使用权流转可参照图7-3所示。农民以成员权为依据从集体获得宅基地使用权并进行确权登记。农民在宅基地使用中可根据实际情况决定是否流转其宅基地使用权。如果流转，方向有三：一是通过出租、转让、继承等方式向本集体成员流转；二是通过出租、转让等方式向非本集体成员（其他农民集体成员或城镇居民）流转；三是通过抵押、入股等方式向企业、银行等流转。通过协商或中介组织议定价格、签订流转协议，并到土地管理部门进行登记备案，完成流转。

图7-3农民主导的宅基地流转模式

一般情况下，集体经济组织或地方政府主导的宅基地使用权流转规模较大、收益较高，同时也更容易对农民土地权益产生侵犯。“宅基地换房”等流转方式的弊端在实践中已有凸显。因此，在此种所谓的“被动流转”模式中要通过相应的引导变农民被动为主动，也即流转过程中的首要原则必须是农民自愿。在引导方面则可以通过以下途径实现：一是基础设施利导。公共基础设施是集中居住的必要条件，完备的基础设施建设能够形成吸引作用。可以通过必要的公共基础设施的建设来吸引农民或企业集中居住或投资建房，从而形成流转利导。二是土地规划指引。农民会根据地区发展规划进行居住位置的选择。可以通过制定土地利用和整理规划、明确区域经济发展的方向等方式，使得农民和投资者根据规划进行建设，从而形成指引作用。

集体经济组织和地方政府主导的宅基地流转以置换的方式实现较为常见。所谓置换即替换或替代。根据宅基地流转对象人群、置换地区的不同，我国学界已总结了宅基地置换的三种方式：货币置换、异地房产置换、异地宅基地置换。笔者认为这种模式在我国目前情况下甚为合理，具体模式如表7-1所示。

表7-1集体经济组织和地方政府主导的宅基地流转模式

不过，在集体经济组织和地方政府主导的宅基地流转中，宅基地是否置换、如何置换，以及承包地的处理问题，均应以农民自愿为主，农民具有最终的决策权，切不可盲目推进，大搞形象工程。同时需要注意的是，置换以后农民不仅失去了原有的宅基地，更失去了原有的生活环境和生活方式。这就需要在宅基地流转后为农民提供相应的就业保障和社会保障，以确保农民土地权益不被侵蚀。

当然，市场的作用不容忽视，以市场为主导的宅基地流转模式最容易形成人口的集中居住并且不易产生尖锐的社会矛盾。但是，我国目前土地流转市场机制尚未完善，通过市场主导宅基地流转形成的农村剩余劳动力和社会保障的隐患问题还不确定，这种方式主导的流转模式目前还不明显并隐藏在农民主导和集体经济组织、地方政府主导的模式之中。

此外，还需注意的一个问题是，在规范宅基地流转的同时应进行农村宅基地的整理与确权工作。因为宅基地本具有福利的性质，农户占有宅基地的面积根据法律是有限制的。根据目前的法律对土地用途的限制，农民不得任意改变集体土地的用途。因此，对农村宅基地的整理是保障公平的一个基本要件。对于超过核定标准所占有的宅基地以及通过土地用途变化所形成的宅基地，通过流转所产生的收益归土地所有权人即集体经济组织所有，这同国有土地若改变用途应当调整土地使用权出让金的道理是一样的。

7。2。4分类清理——小产权房的法律规制

早在2009年国家就多次叫停小产权房，2011年原国土资源部表示要坚决推进小产权房的清理工作，而今天，小产权房市场仍然呈繁荣之景象。就此笔者认为，清理是必要的，但是清理并非是一件简单的事情，处理不好将会造成严重的社会稳定问题。小产权房主要有两类情况：一类是本村村民在取得的宅基地上建造并转让给非本集体经济组织的村民、城镇居民等的房屋；另一类是房地产开发商和农村集体经济组织以经济利益为出发点进行合作而占用农村集体土地开发建设并销售的房屋。[36]对于不同种类的小产权房的清理工作，我们应该予以区别对待。

于第一类而言，小产权房是在宅基地上建造的。宅基地本就属于法律规定的农民建造住宅的土地利用规划范畴，而且我国法律规定，宅基地出售再申请的将不予批准。也就是说，法律已经确定了限制条款，只要农民不再申请新的宅基地，那么其行为并不存在违法情形，而且也“并不违反城乡建设规划与土地利用总体规划，且不妨碍国家对于耕地保护的政策取向”[37]。因此，对此类小产权房交易的禁止缺乏相应的法律根据，无禁止之理。而土地流转收益应归于农民。因为宅基地使用权初次申请无偿取得基于农村对城市发展的历史贡献，相当于对农民社会保障缺乏的制度替代，宅基地使用权流转收益归农民所有无可厚非。

于第二类而言，则需要进一步细分予以讨论。一个总的原则是规制小产权房的目的在于保护耕地，舍此别无其他。笔者认为，合法化以后的小产权房进入市场流转是农民的权利，如同市民享有的城市权利一样，是“天赋权利”的内容。因为法律确认了农民集体对土地的所有权，也就意味着农民集体可以通过行使所有权之收益权和处分权，这从法理上是讲得通的。如果进行过多的限制，则是对农民和集体土地产权的限制，也就意味着对其土地上权益的实现进行了限制。

因此，对于小产权房的清理，不能采用“一刀切”的方式，因为这一方面有违合理行政的原则，另一方面也不符合现实情况。根据小产权房建造时占用土地类型之不同，可以对小产权房的清理进行不同安排。对于占用农用地建造的小产权房，如果威胁到耕地安全且没有办法找到相应量的土地复垦为耕地，责令拆除；如果在符合规划的情况下能够实现复垦以保证耕地总量不变则可以合法化，这一部分的增值收益一是用来支付复垦费用，二是由农民集体提留用作公共服务、公共基础服务设施、社会福利等费用，三是作为地方政府[38]的管理费用。对于占用农民宅基地的小产权房，只要符合城乡规划且农民自愿并不会危及其住房保障，则可以在补缴宅基地使用金[39]后予以合法化，这一部分的增值收益一是补偿农民用于购买新的住房，二是由农民集体提留用作公共服务、公共基础服务设施、社会福利等费用，三是作为地方政府的管理费用。对于占用其他建设用地的小产权房，如果通过质量验收，则可以在补办土地转用手续和补缴相关税费后予以合法化，这一部分的增值收益一是由农民集体提留用作公共服务、公共基础服务设施、社会福利等费用，二是作为地方政府的管理费用。合法化的途径一般是通过补办相关手续，缴纳相应的税费之后，纳入廉租房、公租房、经济适用房、限价商品房等保障房系列。这是建立在合理行政原则之上的。因为房屋之拆除必然导致社会利益的流失，在小产权房之存在并不必然导致社会利益总量减少的情况下对其予以合法化是应有的选择。而流转收益除因占用农民宅基地建造的需要而向农民支付补偿金以保障其住房和生活维持在原有水平以外，其他皆应归农民集体所有进而用于基础设施建设、公共服务和社会福利支出等。

当然，小产权房的清理和法律规制是一个较长时期的工作，不可能一蹴而就。在清理过程中需要统一的制度规范，国家应尽快出台一部专门规范小产权房清理的法律规范，使得这一工作的开展有章可循、有法可依。

7。2。5奖惩机制——耕地的特别保护

《中华人民共和国土地管理法》和国务院办公厅发布的通知都将农村土地使用权流转和耕地保护相提并论，农村土地流转一定是建立在保护耕地的前提之下的，立法意图显而易见，2015年中央一号文件重点提及耕地保护。然而，快速城市化下的用地扩张不可避免地会出现耕地的保护问题，这严重威胁着我国18亿亩耕地红线的保有和粮食安全等问题。

奖惩机制的设立能够有效缓解这一问题。因为保护土地不仅应该是法律上的义务，更应该是道德上的义务，是人类对自己生存条件的尊重。大地伦理之父奥尔多·利奥波德（AldoLeopold）在其《沙乡年鉴》（ASandanac）一书中也指出：我们不能仅从经济的角度来看土地，将之视为财产而不尽义务；人必须认清自己的角色只是自然界的一分子，而非征服者。[40]奖惩机制的设置是必要的，对于愿意种地并取得成效的农户，国家应予以支持，给予一定的奖励，从而调动农户的积极性；对于抛荒等破坏农地的行为，法律不仅要有否定性评价，更需要有强制性的制裁。现代农民作为理性人，会权衡土地不当使用接受查处的成本与土地承包经营权带来的预期收益，从而决定其最终行为。

从奖励制度看，《中华人民共和国土地管理法》第7条规定：“在保护和开发土地资源、合理利用土地以及进行有关的科学研究等方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。”这种对单位和个人授予物质上和精神上的奖励的行为，可以激发保护、开发、合理利用土地的积极性，同时也能促进土地管理工作的正常有序开展。构建土地使用奖惩机制更重要的是遵循“奖优促勤”的目标。土地的使用率不仅体现在是否利用上，更重要的是体现在对土地质量的保护和优化上。如果说取消农业税和增加农业补贴在于减轻农民负担，那么土地使用奖惩机制的构建则在于促进流转，充分实现土地的有效利用。对有效利用土地并实现土地高效利用的农户进行奖励，能够有效刺激农户的耕种积极性。党的十八届三中全会提出要“坚持家庭经营在农业中的基础性地位”。在农业中，家庭经营具有基础性地位，全世界成功的农业大都是以家庭经营为基础的。虽然党的十八届三中全会提出了多种农业经营方式的创新，但是在中国现阶段仍以家庭经营尤其是小农经营为主体。家庭承包经营是发展其他经营方式的基础，对此，国家应提供相应的鼓励与支持。而这种鼓励与支持可以体现为对经营良好的农户进行资金、技术上的帮助，还可以体现为土地承包数量上的支持与奖励。这就使得经营良好的农户具有资金和土地的基础，从而更好地实现规模经营，同时为创新多种承包经营方式奠定基础。

从处罚制度看，处罚不应成为重点，但相应的处罚措施在一定程度上能够发挥警示和教育作用。违反法定义务需要承担相应的法律责任，对农户抛荒行为进行处罚有相应的法理基础。在我国，任何主体对土地的使用权都属于他物权的范畴，权利人对土地的支配力不是完全的，受到法律和政策相关规定的限制。此外，耕地事关国计民生，保护耕地不仅是法律的义务而且是道德的义务，更是维护公益的需求，对破坏耕地的行为进行处罚符合公共利益的需求。尽管《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》对破坏土地的行为规定了民事、行政和刑事责任，但可操作性规范的缺乏，成为处罚难以贯彻的重要原因。笔者认为，对破坏耕地行为的处罚可分为以下情形：第一，农地转用必须经过县级以上土地管理部门的严格审批方可实现，却违法转用农地的，根据实际情况恢复原状或补缴土地增值差价，并承担复垦费用以及一定数额的罚款。第二，对耕地造成严重破坏的，处以一定数额罚款，情节严重的可追究刑事责任。第三，对土地抛荒的，可征收荒地税并收回土地承包权，并将回收的承包地作为奖励分配给专业农户。在这种机制刺激之下，不能从事农业生产的农户为了避免抛荒成本而将闲置土地流转出去；专业农户则可以通过流转进行规模经营。

通过奖励“优耕”提高农户耕种和优化土地的积极性，从而实现流转和高效利用的良性循环；通过惩罚破坏耕地的行为，从而警示和制止土地滥用和浪费。同时，地方政府一方面应作为服务者对土地的流转起引导和促进作用；另一方面应作为监督者严格执法，及时发现和处理破坏耕地的行为。由此，形成一个良性循环互动体系，进而保障奖惩机制的有效运行。