第十三章 推定与司法认知（第1页）

第十三章推定与司法认知

第一节推定

【引例】

夏某某的法定代理人张某与夏某原系男女朋友关系。2001年9月两人相识相恋，张某于2002年6月至2003年3月曾居住在夏某家。2006年7月，张某怀孕时在外租房居住。后张某与夏某因张某怀孕问题发生矛盾，夏某及其家人曾要求张某堕胎，遭张某拒绝。2007年3月19日，张某生育了夏某某，在夏某某的出生证明中父亲一栏由张某填写了夏某的名字。2007年7月21日，张某曾带夏某某至夏某家，与夏某及其家人发生纠纷。后夏某某诉至法院，要求夏某作为其父亲承担自2007年3月起每月2000元的抚养费至其18周岁时止。为证明张某与夏某之间的亲密关系以及夏某某系夏某女儿的事实，夏某某向法院提供了以下证据：（1）照片一组，证明张某与夏某系男女朋友关系；（2）邮件整理稿一份，证明2006年8月23日夏某发邮件给张某，要求张某堕胎；（3）派出所询问笔录一份，证明张某因夏某某抚养费问题与夏某的家人发生纠纷，夏某的妹妹在笔录上证实张某与夏某曾是男女朋友，且张某生了一个婴儿；（4）居委会证明一份，证明张某在2002年6月至2003年3月期间居住在夏某家中；（5）租赁协议2份，证明张某与夏某曾在外租房共同生活；（6）证人张甲的证言，证明张某在2006年7月至10月租赁其房屋居住，其间夏某与其母亲曾来找张某要求其堕胎；（7）居委会干部出具的情况说明，证明居委会在张某怀孕期间曾应夏某母亲的请求为张某未婚怀孕一事做过张某的工作，要求张某进行人工流产。

在审理期间，夏某经合法传唤，均未到庭应诉，也未发表书面辩论意见。法院经审理认为，夏某某提供的上述证据真实有效，但对夏某某与夏某间存在亲子关系的证明力不强。据此，判决驳回夏某某要求夏某支付抚养费的诉讼请求。宣判后，夏某某不服一审判决，向中级法院提起上诉，认为其举证责任已完成，现夏某拒绝到庭，无法做亲子鉴定，推定自己与夏某之间存在父女关系，请求二审法院依法改判。

一、推定的概念和特征

推定是指以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过确认基础事实的存在来认定推定事实的一种案件事实认定规则。推定是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的确认案件事实的方法。推定是一项法律规则，当一方当事人证明了基础事实时，如果没有相反证据，则推定事实被定为其证明。[1]

推定作为一项成文的规则源于罗马法，最早可追溯到公元前6世纪罗马法的《国法大全》。它被世界各国学理、立法与司法实务所涉及。“在法律术语家族中，除了证明责任外，推定是最难以处理的。”[2]在我国立法中，最早规定推定的法律是《海商法》。[3]有些司法解释中也有相关的规定。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”我国《保险法》第42条规定：“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”以上规定基于不同利益保护而采用了不同推定事实。推定作为事实认定方法具有以下特征。

（一）基础事实必须是被证据证明为真的事实

推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系或者常态伴随现象来确认的，基础事实被证据证明也就意味着推定事实被确认，法官可以依据基础事实对推定事实直接予以认定。然而，基础事实的存在是依靠确定性较高的证据来证明的，适用推定的前提是基础事实已经被证据证明为真。尽管推定事实的真取决于基础事实的真，但基础事实被证明为真并不必然能够保证推定事实为真。

推定不是通过证明基础事实的存在引起对推定事实的举证责任的倒置或者转移，因为证明基础事实本来就属于常态下的证明活动。推定事实在正常的情况下是难以用证据证明的，如果法律仍然按照证据裁判原则要求由当事人通过证据来证明推定事实的存在，则会因无法证明而导致案件的处理有失公正。

（二）推定事实仅仅是案件的部分事实

推定作为案件事实认定的方法，其终极目的在于解决对案件事实存在状态的确认问题。推定事实既不表现为案件事实认定的根据（证据），也不能是案件事实的全部，仅仅是案件事实的一部分。有些对立法与解释中的规定存在一定误解。如我国《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”其“法律行为、法律事实和文书”是人民法院认定事实的根据而不是案件事实，它不是原本意义上的推定。推定的事实是案件整体事实的一个部分或者一个法律要件，如主观要件、事实状态等，而不是案件事实的全部。

（三）推定的根据应当是基础事实与推定事实之间存在的常态联系

推定是人们在社会实践中从自己或他人的经验中归纳总结出来的某些带有“规律性”的结果，是实践理性的产物。一旦基础事实得到证据证明，法官可以径直根据基础事实的存在确认推定事实，无须再借助于证据对推定事实加以证明或者说明理由。这种“规律性”在现象上则表现为基础事实与推定事实之间的常态联系。

常态联系是指两个事物在通常情况下具有概率极高的伴生关系，是人们在日常生活中长期、反复地实践或者运用所获取的一种因果关系的经验。而不是存在极大可能的或然关系。也就是说，一个事物出现在正常情况下另一个事物也会产生，或者每当一种现象存在时，另一种现象也会出现，在相同情况下没有发现例外情况。“常态联系”不是重复性行为。这种基础事实与推定事实之间的常态联系则是推定的根据，也是推定何以能够进行的理由。这些理由是法律规定推定的依据，也是推定具有法定规则性质的根源，它与一般依据证据来认定案件事实的证明方法不同。

（四）推定的事实与客观存在的事实之间具有高度的盖然性

推定事实不同于客观存在的事实，它具有高度的盖然性。英美法系国家称为“盖然率”。尽管如此，它具有预设案件事实认定方向的功能，其适用一般会影响到推定不利方的实体权利，法律允许不利方反驳推定。这种反驳一般是针对推定欠缺法律依据或者必要性，无须提供证据证明推定事实的不存在。因为证明推定事实的存在是困难的，查明推定事实已经是不可能的。如果再让推定不利方通过证据证明其不存在，也是困难的。

（五）推定的事实视为存在或者真实

基础事实一旦被证实，法官根据规定就应当确认推定事实的存在，而没有自由裁量权力。如《德国民法草案》第198条曾规定，如果法律规定一个事实被推定，那么该事实视为已经被证明。[4]但是，推定事实出现前后矛盾的例外。

推定不同于拟制。拟制是将两种本不相同的事实等同起来或者将两种本来相同的事实作不同的评价，是将相异的事物等同视之，“拟制反于真实，但代替真实”。其本身不产生举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某一事实与另一事实发生同一的法律效果，对不同事物相同处理。它不能用反证来否定，不属于证据规则，究其实质，拟制是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，与推定有着本质的区别。一般来说，我国法律规定中使用的“视为”和“以……论”等用语多为拟制，不属于推定。如《民事诉讼法》第92条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

推定不同于假定。假定是指对过去没有或现在也不存在的某一事实进行猜测的一种思维形式。假定是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，不具有任何法律效力。推定只有经反证才能推翻，假定只有经证实才能被肯定。推定无需证明其真，假定无需证明其假。因此，法律应当绝对避免法官借助假定来确认案件事实或者处理案件。

推定不同于间接证明。间接证明属于证明的一种方式，是以证据被证明真实为前提；推定实质上是证明的中断，以基础事实的真实为条件，它不可能达到间接证明的根据充分和结论具有排他性的要求。

推定不同于推论。推论尽管具有从已有判断推出新的判断的方式，其本身属于思维形式，需要其他证据辅助证明，其获得的结果也不具有唯一性，往往产生不同的结论。推定的结果不仅是唯一的，自身也无需证据辅助证明。

二、推定的种类

在推定的分类问题上不同国家存在不同的分类方法。一般来说，推定一般可作以下分类。

（一）根据推定是否由法律明确规定，可分为法律上的推定与事实上的推定

法律上的推定，又称立法上的推定，是指由法律明确规定从某一事实的存在确认另一事实存在的推定。事实上的推定，也称司法推定或者裁判上的推定，是指根据生活经验和常识从某一事实的存在确认另一事实存在的推定。如甲事物和乙事物通常会同时存在，一旦甲事物被确立，法官在诉讼活动中基于生活经验和常识可确认乙事物的存在。

法律上的推定与事实上的推定实质上都是关于事实的推定。在形式上均表现为只要有事实A存在，就可以推定事实B存在。但二者的性质和效力不同：从规范的角度来看，立法具有较强的固定性，司法具有较大的灵活性。法律上的推定属于固定性推定，具有严格的强制效力；事实上的推定则属于灵活性推定，具有裁量性。

在基础事实与推定事实之间的伴生关系比较稳定或比较确定的情况下，就可以采用法律上的推定；而在基础事实与推定事实之间的伴生关系不太稳定或不太确定的情况下，则可以利用事实上的推定。

事实上的推定可以看作是法律上推定的“前身”，法律上的推定是成熟了的事实上的推定。立法或者司法解释在决定是否采用法律上的推定使某种推定定型化的时候，必须考虑两个方面的因素：一是该推定的基础事实与推定事实之间的关系，在一般情况下是否有A必然有B；二是该推定具有较高的价值目标。

尽管事实推定与法律上的推定在深层次上的根据都表现为事实之间的常态联系，但事实推定是法官通过推理来认定事实的方法，应当对推理的过程、方法等推断的过程进行说明，与法律意义上推定不同，需要理论予以厘清。否则，法官则会按照推定规则的要求不说明理由随意确认案件事实，法官在案件事实认定的主动性则会演变为专断。在美国法中，最基本的划分是法律推定和事实推定。法律推定是一种法律规则，从一个基础事实的认定导致一个可以反驳的推定事实的成立。事实推定仅是一种论点，是一种可以从一个基础事实的成立得出的推论。

（二）根据推定的结论是否具有终局的性质，可分为不可反驳的推定和可反驳的推定