第七章 证明（第2页）

（二）严格证明与自由证明

根据证明对象所属的领域不同，证明可分为严格证明和自由证明。严格证明和自由证明的概念由德国学者迪恩茨1926年提出，逐渐演变为德国证据法学界的通说，后传入日本和我国台湾地区。如日本学者田口守一认为，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“严格证明”；其他的证明叫“自由证明”。自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。[9]

严格证明，是指以法律规定的证明种类并且依照法定程序进行的证明。在严格证明过程中，所采用的证据种类、取证方式与证据调查程序都受到严格法律规范的支配和法定程序的限制。

在刑事诉讼中，对于构成犯罪要件的事实，无论是直接事实还是间接事实，都需要严格证明。一般来说，基于“诉讼标的之法律关系或权利之主张所需事实之断定，必须依严格证明”。在诉讼上采用严格证明必须依照法定程序和法律规定的证明方法以及直接言词和辩论原则作为认定案件事实的前提，严格证明的方法不仅严格约束初审法院，而且也约束终审法院。严格证明对于发现案件事实真相具有客观上的保障功能。

严格证明与严格证明责任是不同领域的两个概念。严格证明是证明活动，适用于法院和诉讼各方；严格证明责任则是对证明责任的规定，只是适用于承担举证责任的一方当事人。

自由证明也称“任意证明”，是指采用法律规定的证明方法以外的且不受法定程序约束的证明。自由证明所涉及的事实多为与程序事项有关的事实，这些事实伴随诉讼活动展开而产生。如刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的事实；有关回避的事实；关于诉讼程序的进行是否超越法定期限的事实；是否存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的事实；管辖的事实以及其他与程序的合法性有关的事实；犯罪嫌疑人、被告人是否怀孕的事实。这些事实不涉及实体问题，不能作为确定当事人定罪的依据。在民事诉讼中，自由证明的对象一般包括涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或他人合法利益的事实，以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、延期审理、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

一般来说，用以严格证明的证据在种类上必须是法律明确规定的法定证据种类；自由证明则可以“以一般实务之惯例”选择适当的证据种类。证据调查程序是严格证明的标志性特征；法律一般不明文规定自由证明适用的调查程序，而授权法院根据具体情况裁量决定。一般而言，单纯的程序法事实只需经自由证明，但不能将全部程序法事实简单地归为自由证明的范围。如果发生程序法事实涉及实体法结果的“事实之复合性”情形时，应当适用严格证明。

严格证明和自由证明是证明的深度规则。严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。[10]严格证明与自由证明这一规则使得证明活动更具有明确性和程序性。它不仅细化了证明规则，也使得证明更加明确、稳定而具有可预测性，能够使法官形成的内心确信更具有明确的深度要求。同时，还为当事人（控辩）双方在诉讼中的证明活动提供了方向性的指导，对哪些证据应该适用哪种证明规则有一个清楚的认识与路线，从而使证明规则具有较强的可操作性。

【课堂讨论】

证明是查明和判明事实真相的中间环节，是整个诉讼活动的灵魂和基础，也是证据成为定案根据的关键性活动。针对引例的证明情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）在一个较为封闭的空间，仅仅存在两个人的互殴，如何证明存在的伤情是另一方造成的？

（2）针对不同证明对象，证明存在不同的含义，如何理解这种证明的不同意义在认定事实中的作用？

（3）伤害案件的伤势证明是否采用严格证明抑或自由证明，采取推定这种方式是否会产生不同的结果？

[1]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，482页，台北：三民书局，1996。

[2]JohnWillianStrong：MiEvidehEditioPublishingCo。1992，p。568。

[3]［日］兼子一·竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，101页，北京：法律出版社，1995。

[4]林山田：《刑事程序法》，359页，台北：五南图书出版公司，2000。

[5]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，482页，台北：三民书局，1996。

[6]［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，13页，北京：中国政法大学出版社，2004。

[7]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，199页，北京：法律出版社，2001。

[8]［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，13页，北京：中国政法大学出版社，2004。

[9]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，219～221页，北京：法律出版社，2000。

[10]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，255页，北京：中国人民公安大学出版社，2004。