第三节 法定证据的审查判断方法（第5页）

公开制作的视听资料是指在被录音或录像者知晓或应该知晓的情况下制作的视听资料。例如，记载当事人在公共场合言行的视听资料；如合同签字仪式上公开拍摄的录像；在机场、海关、银行、商场等特定场所面对不特定人设置的监视仪器所制作的视听资料等。这些视听资料因在公共场所制作，尽管涉及一些私人领域甚至隐私，一般不失其合法性。

2。对于秘密制作的视听资料的审查判断

秘密制作的视听资料是指在被录音或录像者不知晓的情况下制作的视听资料。例如，一方当事人在另一方当事人不知晓的情况下制作的谈话记录，或运用秘密手段获得的录音、录像资料等。对这种秘密制作的视听资料合法性应当区分不同情况，区别对待。一般情况下，为了窃取公私秘密和国家秘密或有不可告人的目的，而私自安装窃听器、针孔摄像机等秘密制作的录音录像资料，因侵犯了他人的隐私权或国家主权、商业秘密等不能作为证据使用。

另外，审查判断视听资料还应当与其他证据结合。如果其他证据同视听资料证明的事实相同，就能够确认视听资料的证明力。如果其他证据同视听资料相互矛盾，还必须认真分析，找出原因，判断哪些证据比较接近或符合实际，然后确认其证明力。视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（1）经审查无法确定真伪的；（2）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

十、对电子数据的审查判断

对电子数据的审查判断，应当根据电子数据的特点以及与待证事项之间关系，有无其他相应的材料予以佐证，并结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对电子数据应当审查判断以下内容。

（一）审查判断电子数据的形式

审查电子数据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、存储、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章等。电子数据是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由两人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。

（二）审查判断电子数据收集的程序

对于电子数据应当审查收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经办案人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

（三）审查判断电子数据的关联性

在实践中判断电子数据待证事实的关联程度应从以下几个方面进行：（1）电子数据与证明的待证事实存在何种关系及其关系的紧密程度，电子数据是否能够证明案件的某方面问题；（2）电子数据证明的事实是否是案件中的实质性问题；（3）电子数据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。由于黑客技术和计算机远程控制技术出现，审查电子数据的关联性具有一定的难度。如行为人可以盗用他人的上网账号，或者留下虚假的IP地址或者邮箱地址等，鉴于此，在审查判断电子数据关联性时必须坚持综合印证原则，结合行为人的电子技术水平等，确认电子数据与案件事实的关联性。

可靠性是指电子数据内容上的真实性，有无删除、修改、增加等情形，是电子数据的内在质量特征。我国《电子签名法》第8条规定了审查数据电文的可靠性应当考虑以下因素：“（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用于鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。”因此，对以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的电子证据需要相应的设备将其显示出来，并需要提交电子数据打印件的形式。审查制作、存储、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。具体来说，对电子数据的可靠性可从以下方面进行。

1。从电子数据的生成方面来考查其是否可靠

对此应考虑电子数据是否按常规程序自动生成或人工录入，生成或录入电子数据的系统是否处于正常控制下，自动生成电子数据的程序是否可靠，录入者是否按照操作规程并按可靠的操作方法合法录入等。

2。从电子数据的存储方面来考查其是否可靠

对此应考虑电子数据是否按科学的方法存储，存储的介质是否可靠，存储电子证据的人员是否公正、独立，存储电子证据是否加密，所存储的电子数据是否遭受未经授权的接触等。

3。从电子数据的传送来考查其是否可靠

对此应考虑电子数据在传递、接收时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的网络运营商等中间人是否公正、独立，电子数据在传递过程中是否加密，有无可能被非法截获等。

4。从电子数据的收集来考查其是否可靠

不同来源的电子数据其真实可靠性往往不同，即使是同种来源的电子数据，也可能因各种原因而具有不同的证明力。

审查电子数据的可靠性须考虑电子证据的收集人是否与案件有利害关系、收集提取电子数据的方法是否科学可靠。面对网络中浩如烟海的电子数据，收集者在决定取舍时所采用的方法是否科学可靠，所经历的过程是否客观合法等。

5。从电子数据在上述环节是否被删改过来考查其是否可靠

这项需考虑电子数据是否被伪造、是否被变造。对于电子数据有无删改的认定，应依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其鉴定，然后依据鉴定意见来判断。

对电子数据可靠性的认定可转移为对其他因素可靠性的认定，通过对其他因素可靠性的认定来推定某一电子数据具有可靠性。（1）借助于认定某一电子数据所依赖的计算机系统具有可靠性，从而推断出电子数据具有可靠性；（2）通过认定某一电子数据是由对其不利的一方当事人保存或提供的，从而推断电子数据具有可靠性；（3）通过某一电子数据是在正常的业务活动中生成并保管的，从而推断电子数据具有可靠性。

电子数据的完整性是其真实、客观的特殊指标，主要包括电子数据本身的完整性和电子证据所依赖的电子系统的完整性。其完整性主要涉及以下几个层面：（1）记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，如果系统曾处于不正常状态，则会对数据的完整性构成影响。（2）数据记录必须在业务活动的当时或即后制作，而专为某项目的诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性。（3）在正常运行状态下，系统对业务活动必须有完整的记录，完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。审查判断电子数据的完整性主要是审查电子数据的内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。

电子数据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子数据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。而电子数据内容上的完整性是指电子数据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。非必要的添加或删除是指对电子数据进行了关键性的更改。但是，对在电子文件进行格式调整、加入页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响电子数据的完整性。

电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（1）经审查无法确定真伪的；（2）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

【课堂讨论】

证据的审查判断，是法官对已收集的证据进行分析、研究和鉴别，确认证据的证据能力与证明力，从而作出是否采纳的一种诉讼活动。在实践中，对各种证据的审查判断要根据证据自身特点，结合案件情况进行。根据引例审查判断证据的情况，结合本节内容，需要讨论以下问题：

（1）对于实物证据的审查，应主要从其客观真实性、证据来源、保管和鉴定过程、与案件事实的关联性、是否全面等方面进行。那么，对有些证据能够作出合理解释的情况下，应当如何处理？

（2）在审查判断证据时，应当了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样做是否就能辨别出证据的真伪？

（3）法官审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定，也应依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立的审查判断，并公开采纳的理由和结果。其中公开采纳的理由和结果对法定证据审核判断具有何种作用？

[1]对此问题可参考1995年3月6日最高人民法院对河北省高院的请示作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的变化。