第十章 证据的收集与保全（第3页）

对于无法提取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以提供电子数据复制件，但必须附有不能或者难以提取原始载体的原因、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或者盖章，或者以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。

收集电子数据应当依法制作笔录，详细记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像。应当使用光盘或者其他数字存储介质备份。监管机构为取证人时，应当妥善保存至少一份封存状态的电子数据备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。对于提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。

（3）收集证据的技术侦查方法。技术侦查作为采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为，通过监听、技术追踪（如GPS定位）、音频视频监控、互联网监控等方法可以收集一些鲜为人知或者隐蔽性很强的证据。技术侦查作为收集证据的方法必须经过严格批准手续后，收集的与案件有关的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，作为证据使用或者用于其他正当的诉讼用途，不得作为个人或单位背景调查，也不能用于其他与办案无关的用途。

另外，在民事诉讼、行政诉讼中，人民法院有权向有关单位、公民调取证据。根据案件的需要，可以采取鉴定、现场勘验的方法调取证据。在调取证据时，应当出具一式两份的《调取证据通知书》和《调取证据清单》，一份交被调取单位和个人保存，另一份存卷备案。涉及国家秘密和被调取单位商业秘密的证据应当严格保密。同时，制作调取证据的笔录，调取证据的人员应在笔录上签署姓名和日期。

（二）当事人收集证据的方法

英美法系国家以证据开示程序作为当事人收集证据的基本程序，大陆法系国家由于受发现真实主义理念的影响，一般不设立独立的当事人收集证据程序，但赋予了当事人一定的证据收集手段，如文书提出命令、资讯请求权等。我国诉讼法未明确规定当事人收集证据的程序和方法，却存在一些限制当事人收集证据使用的方法。如当事人收集证据不得“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”。在不同的诉讼程序中，当事人收集证据的方法存在一些不同。

1。刑事诉讼中调查收集证据的方法

在刑事案件中，当事人收集证据主要由辩护律师和诉讼代理人进行，其收集证据的方法主要是询问当事人、证人、鉴定以及查阅、复制案件有关材料。一般来说，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

（1）直接收集证据的方法。这种方法主要包括接受物证、书证、视听资料、电子数据以及询问当事人、证人。辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，接受与本案有关的物证、书证、视听资料和电子数据等。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函可以要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，收集与案件有关的证据材料。辩护律师经证人或者其他有关单位或个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，可以采取辩护律师收集证据的方法。

（2）申请办案机关收集证据的方法。当事人或者辩护律师、诉讼代理人因客观原因不宜或者不能、无法收集与案件事实有关的证据时，可以向有关办案机关申请收集调取证据。其申请应当符合一定的条件和履行相应的程序。受委托的律师根据案情的需要可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。人民检察院根据辩护律师的收集、调取证据申请，认为需要调查取证的，可以收集、调取。在收集、调取证据时，申请人可以在场。人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。应当及时将辩护律师申请收集、调取的证据复制移送给申请人。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权提出通过鉴定的方法收取当事人精神疾病方面的证据，有权申请办案机关进行补充鉴定或者重新鉴定。

2。民事诉讼中调查收集证据的方法

当事人及其诉讼代理人可以收集物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据，可以采取询问的方法获得当事人陈述、证人证言以及通过鉴定的方法收集鉴定意见。但收集以上证据不得采取“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”，特别是不得采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方法收集证据。在民事诉讼中，当事人自行收集证据的境况十分艰难，有些证据因由政府部门或某些公益性质企事业单位保存，尤其是有该单位盖章的证据材料，相关单位往往会以保密或者“对公不对私”理由拒绝提供，某些部门甚至自制规定限制律师取证，如工商、房管部门规定律师取证必须凭法院的立案凭证，有些证据被对方当事人或第三人拥有或者掌握，仅仅凭借当事人的权利难以实现收集证据的目的。基于当事人的举证责任，收集证据成为进行诉讼的基础，法院对当事人收集证据负有协助职责。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，可以申请法院调查收集证据。当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据应当符合下列条件：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据的，应当提交申请书。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据的内容，需要法院调查收集证据的原因及其证明的事实。一般也应当提供调查收集的证据线索，这些线索主要包括证据的内容、能证明的事实、证据的位置、证据由谁掌控等情况。

3。行政诉讼中调查收集证据的方法

在行政诉讼中，原告或者第三人可以自行收集，可以申请法院调取证据材料。而法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。行政诉讼中的证据收集主要体现在对被告与法院收集证据的限制上。也就是说，行政诉讼的证据调取方法主要规范法院和被告。

（1）在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。法院有权调取证据的情形包括：原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

（2）当事人申请法院调取证据方法。当事人申请法院调取的证据材料主要有：由国家有关部门保存而须由人民法院调取的；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的；确因客观原因不能自行收集的。

当事人申请应当在法定期限内提交申请调取证据申请书。对于符合条件的，法院应当及时决定调取。对经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。

对于不符合申请条件的，法院应当向申请人及其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。申请人有权要求法院申请复议一次，法院在收到复议申请后应当作出复议决定。

【课堂讨论】

证据收集是诉讼最基本的活动。无论是刑事公诉案件还是自诉案件，无论是民事诉讼案件还是行政诉讼案件，在整个诉讼过程中均需要收集证据，这关系到是否能够作为案件被立案，也是诉讼赖以推进的基础。因此，证据收集在整个诉讼活动中具有根基性的地位。针对引例的收集证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）有些法院的个别法官在当事人提交了申请调查银行存款申请书后，不仅要求当事人提供银行账号，还要求当事人提供具体的开户行，否则，以当事人申请调查证据理由不充分为由拒绝为当事人进行证据调查。对于此种做法如何认识？

（2）有些法院实行法院向律师开具调查令，由律师凭调查令进行证据调查，调查令对公民有拘束力吗？对此做法作何评价？

（3）当事人范某离婚诉讼结束后在清理房间时又发现了女方建设银行的账号，要求法院进行调查证据，是属于范某申请调查证据存在瑕疵还是法院调查证据存在问题，抑或兼而有之或者均无瑕疵，根据本节内容进行评价。

[1]高家伟等：《证据法原理》，382页，北京：中国人民大学出版社，2004。

[2]叶青主编：《诉讼证据法学》，292页，北京：北京大学出版社，2006。

[3]［日］兼子一·竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，108页，北京：法律出版社，1995。

[4]对于现场勘验可参照公安部《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》（公通字［2005］54号）执行。

[5]对于查封、冻结程序可参见陈国庆、郭华主编：《公安机关适用冻结措施规定释义与实务指南》，北京：中国人民公安大学出版社，2013。

[6]参见《公安机关办理刑事程序规定》第251条的规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第260条规定，被辨认人的人数为5到10人；照片5至10张的，辨认物品时，同类物品不得少于5件。