第四节 短期自由刑的改革完善（第1页）

第四节短期自由刑的改革完善

短期自由刑是自由刑中争议最大、受到批判最多的类别，1950年召开的海牙国际刑法与监狱会议曾经系统地总结了短期自由刑的弊端。[1]然而，就是这样在历史上屡遭诟病的短期自由刑，在中国当前的立法和司法实践中已成为主流的刑罚种类，似有泛滥之势。这一现象值得我们关注。

一、短期自由刑的现实地位

中国刑法总体可概括为“重罪重刑”：不仅在罪状表述上较为简约，而且由于犯罪圈的划定标准（定性兼定量）不同于西方等原因，在刑罚设置上也相对较重，主要表现为较多的死刑以及偏重自由刑。基于此，短期自由刑的期限界定也相对较长，刑法学界对于短期自由刑之“短期”的界定，主要存在6个月说、3年说、5年说、10年说四种主张，[2]理论上3年说的主张属于通说。但是本章根据我国刑事立法及司法的实际情况，为便于收集相关数据资料，参考我国司法统计的统一口径，以法定刑（或宣告刑）上限5年有期徒刑为短期自由刑的标准。这一标准与德国的1年或者台湾地区的6个月标准相比，已然反映出我国的重刑倾向。

（一）短期自由刑在立法上备受青睐——以最新的刑法修正为例

以5年为标准，在中国刑法典中，绝大部分罪名在法定刑中都设置了5年以下有期徒刑或者拘役的短期自由刑。[3]另据2004年的一项研究统计显示，当时刑法规定罪名和刑种的条文有350条，其中规定拘役的条文就多达275条，约占总数的78%，而且这些条文凡是规定了拘役刑，必然同时规定了3年或者5年以下有期徒刑、管制、罚金的选择适用。[4]由此可见，短期自由刑已经成为我国刑法“橄榄形”刑罚结构的中坚力量，是目前刑法典中最主要的刑罚了。

自1997年刑法全面修订以后，刑法的发展没有停步，迄今已有八个修正案。受到宽严相济刑事政策的影响，2009年通过的《刑法修正案（七）》和2011年通过的《刑法修正案（八）》增设了不少新的罪名，这不仅标志着法定犯时代的到来，也开启了刑罚轻缓化的新纪元，立法机关设置了大量的短期自由刑。《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》共有65个条文，其中涉及新增罪名的条文共有13个，新增罪名16个。新增的16个罪名，其法定刑全部设置有短期自由刑，即短期自由刑在新增罪名中的适用率为100%。具体情况见表4-1。

表4-1新增罪名中的短期自由刑

这16个罪名的短期自由刑中，以5年为上限的比例为25%，而以3年为上限的短期自由刑以及拘役则占到75%，具体分布情况见图4-1。

图4-1新增罪名短期自由刑不同档次分布图

（二）短期自由刑在司法实践中大量适用

短期自由刑不仅在立法上受到青睐，一直以来也是司法实践中的“宠儿”。根据有关司法资料统计，1998年共有518886人受到刑事处罚，其中被判处3年以下有期徒刑未被宣告缓刑的为185215人，被判处拘役未被宣告缓刑的为31251人，被判处3年以下有期徒刑或拘役而被宣告缓刑的为76903人。[5]据此，1998年被判处3年以下短期自由刑的犯罪人达到293369人，占受到刑事处罚被告人总数的56。54%。

此外，比较近三年（2008—2010年）全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况，我们可以发现司法实践中对被告人判处的刑罚大部分都属于短期自由刑（以5年为标准）。2008年，被判处短期自由刑的被告人占到受刑事处罚被告人总数的79。34%，其中5年以下有期徒刑所占比例为46。78%，拘役所占比例为7。39%，缓刑所占比例为25。17%；2009年，被判处短期自由刑的被告人占到受刑事处罚被告人总数的比例为79。27%，其中5年以下有期徒刑所占比例为46。93%，拘役所占比例为6。75%，缓刑所占比例为25。59%；2010年，被判处短期自由刑的被告人占到受刑事处罚被告人总数的79。98%，其中5年以下有期徒刑所占比例为46。69%，拘役所占比例为6。46%，缓刑所占比例为26。83%，具体情况见图4-2。[6]

图4-22008—2010全国法院刑事案件生效判决被告人处理情况（人）

数据显示，随着死刑的限制使用与部分废止以及重刑比例的下降，同时，随着法定犯比例的增加和犯罪门槛的下降，根据罪刑均衡的原则，其对应的刑罚也应下调，中国正在走下刑罚高地，迈上刑罚轻缓化的大道，不仅在立法上不断增加短期自由刑的设置，在司法实践中更是大量地对被告人适用短期自由刑。在犯罪数量不断增长的今天，刑罚力度之所以没有伴随着犯罪率的上升而水涨船高，一方面是由于社会的发展、思想的进步，报应刑和惩罚刑已经被世人所摒弃；另一方面也是因为人们注意到犯罪率上升背后的社会经济原因，注意到伴随经济发展而出现的非正式社会控制减弱和资源分配结构失衡等问题对个体犯罪的现实影响。至少，越是不可避免地受某种外部因素的影响，犯罪行为的发生就越可能得到理解甚至同情。[7]

因此，刑罚轻缓化已成为不可避免的趋势，而由此导致的短期自由刑在立法和司法中的一枝独秀似乎也可以理解。但是，正如前文所述，短期自由刑自身存在着许多无法克服的弊端，并不是刑罚轻缓化的唯一方向和理想选择。近八成受到刑事处罚的被告人被判处短期自由刑是否真的合理？是否真的有利于减少犯罪和罪犯改造？从重刑主义的极端一下子跳跃到依赖短期自由刑，是否就是历史的进步？当我们在为刑罚轻缓化而感到欣喜的同时，也应该为短期自由刑地位的上升乃至泛滥而感到担忧甚至警惕。

二、短期自由刑的历史审视与理论评价

理论上对短期自由刑褒贬不一，具体来说，目前主要存在否定说、肯定说、折中说三种观点。肯定说认为短期自由刑利大于弊，主张保留短期自由刑；否定说认为短期自由刑无助于犯罪人的改造，主张废除；折中说认为短期自由刑存在不少的弊端，虽仍有保留的价值，但应针对其弊端进行相应的改革。目前，在大陆地区，折中说在理论上占据主导地位。多数学者认为其弊多而利少，认为短期自由刑没有教育效果，反而使罪犯自尊心受到伤害，成为促成再犯的重要原因。短期自由刑无益于罪犯的改善，也没有威吓的效果。[8]

纵观人类刑罚制度的发展史，作为自由刑类别之一的短期自由刑，经历了奴隶社会的萌芽期，近代的发展繁荣期以及现代的反思改革期三个不同的发展阶段。18、19世纪兴起于英国的监狱改革运动使得西方注重劳役的早期自由刑出现了两个新的因素；一是使服刑条件和监禁判决分离开，监狱主要是剥夺罪犯的自由，而不是对其进行肉体折磨；二是把教育改造的思想引入自由刑。刑罚由此进入了以自由刑为中心的时代。

短期自由刑随着自由刑制度的产生而产生，在刑罚发展史上曾经具有相当重要的地位。它的出现曾经被认为是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现，在当时代表着历史的进步，是刑法文明、罪责刑相适应等进步元素的象征，一度受到理论界与实务界的极度推崇。典型如刑事古典学派的领袖，德国著名刑法学家毕克迈耶就主张短期自由刑存在的价值。肯定论者们主要有以下理由：第一，短期自由刑是对初犯、过失犯、轻微犯罪者的报应所不可缺少的刑罚方法，最能体现罪刑相适应原则和刑罚个别化原则。第二，行刑时间虽短，但可以对受刑人产生冲击作用，强制关押、严格监管、简陋的生活条件，给受刑人造成深刻印象，使其内心感到恐惧，有利于防止他们再次犯罪。第三，有一定的教育改造作用，受刑人知道刑期较短，容易坦然面对，接受教育改造，少生消极抵触情绪。第四，从行刑效果看，确实不具有长期徒刑所产生的更强的教育改造作用，但也少一些监禁中“交叉感染”、增强犯罪意识等的反面影响。第五，因为行刑时间短，会提高关押场所的利用率，减低行刑资源消耗。第六，自由刑与财产刑不同，不分贫富同等对待，符合刑罚平等、公平的观念，避免刑罚不公平、不平等。第七，自由刑比财产刑给受刑者造成更为明显的、直接的痛苦，刑罚的性质更加凸显，具有刑罚意义，具有一般预防犯罪的作用。[9]

然而，到了19世纪，在龙勃罗梭为首的刑事人类学派和以李斯特为首的刑事社会学派的实证主义哲学观点的影响下，人们开始关注刑罚的社会效果，短期自由刑的弊端逐渐引起人们的注意。由于短期自由刑的刑期短，在监狱里的交叉感染、教育矫正效果有限等原因，开始受到一波又一波的抨击和批评。否定者们的理由主要有以下几点：第一，由于短期自由刑时间太短，所以一方面，惩罚功能太弱，威慑力不强，一般预防效果差；另一方面，行刑机关没有足够时间了解各个罪犯的特点，制订个别处遇方案，并据以有针对性地对其进行教育和矫正，因而教育改造功能差。第二，被适用短期自由刑的人，大多为初犯或者轻微犯罪者，本来尚有一定的羞耻心，容易悔罪自新。然而，一旦被关押，被贴上犯罪分子的标签，就会挫伤其自尊心，产生自暴自弃的心理，有可能走上再犯罪的道路。这同刑罚预防犯罪的目的背道而驰。第三，行刑的“后遗症”多。如：罪犯可能因受刑而失学、失业、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也会受到不良影响。罪犯服刑期满，无论其改造效果如何，在升学、就业、婚恋等方面都会受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，造成重返社会的困难，更容易重新犯罪。第四，执行短期自由刑的场所，大多房舍不足，设施不善，往往将受刑人混杂关押，而且管理工作人员常常也不称职，难以履行矫正职责，这极易使罪犯间发生“交叉感染”，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大罪犯的人身危险性，制造出更多更加危险的累犯。第五，短期自由刑的受刑者过多地占用了行刑场所和资源，给行刑实务造成过大的负担。[10]一言以蔽之，短期自由刑使人改好不足，但让人学坏有余！

到了20世纪60年代，短期自由刑理论又在朝着积极评价的方向发展，折中的观点逐渐居于主导地位。折中说认为包括拘役在内的短期自由刑并非一无是处，无论在理论上还是在实践中，它们除了具有肯定说所列举的优点以外，其本身包含的惩罚、教育和改造功能都是不可抹煞的。所以，不能笼统地排除短期自由刑，而要将短期自由刑作为降低制裁水平的手段来理解。但是，基于短期自由刑一些固有的弊端，应当对其进行一定的改革和完善。

我们赞成折中说的观点，特定时期短期自由刑有其存在的合理性和必要性。短期自由刑到底是利大于弊还是弊大于利，已经争议了数百年，所以没有绝对的答案，只有综合考虑特定的历史背景和时代特征才能得出相对合理的答案。以《刑法修正案（八）》中醉驾构成危险驾驶罪为例，醉驾者危险驾驶判拘役，符合西方适用短期自由刑的“短促剧烈打击（ShortSharpShock，SSS）”理论，但其实际效果却值得质疑。第一，从刑罚的个人效果即犯罪人个人的监狱烙印看，醉驾行为人一旦被定罪，需在特定的监管场所（如拘役所或看守所等）执行数月的拘役，从此不但背上了犯罪的标签，还烙上了深深的监狱印记。对醉驾这种危险犯，一律适用短期自由刑，对于行为人本身的改造和复归社会是好是坏还需要实践的进一步验证。第二，从社会效果即刑罚成本看，在醉驾入罪的刑法规定与严惩醉驾的行政法同时出台的情况下，一刀切地直接对行为人适用拘役，并不符合刑法的谦抑和最后性原则。据中国新闻社2011年9月14日援引公安部交管局的统计，自2011年5月1日醉驾入刑4个月以来，全国各地公安机关以危险驾驶罪立案查处醉驾案件1。77万起。依此推算每年的醉驾案件在5万件以上，因此被判拘役的人数也接近这个数字，由此增加监禁成本，加重社会负担。

因此，笔者认为，在刑罚轻缓化呼声日益高涨的今天，在急欲纠正几千年来重刑主义传统的中华大地，应当更加理性、审慎地对待短期自由刑在立法和司法实践中的应用。从当前的形势来看，过多地依赖短期自由刑肯定是弊大于利，应对其适用加以必要的限制，同时对刑罚体系与刑罚制度进行系统改造。

三、短期自由刑的改革与完善

对于短期自由刑，应当在坚持刑罚轻缓化的导向下对其进行制度变革，即坚持刑罚轻缓化的理论基础——如刑罚人道、刑罚效益和教育刑等基本思想。由于短期自由刑的适用对象大多为初犯或罪刑较为轻微的犯罪人，因此对于这部分犯罪人在进行刑罚裁量时，应适当地限制刑罚权，更多地以非监禁刑等其他适宜的方式对罪犯进行改造，这不仅是宽严相济刑事政策“宽缓”一面的体现，更是建设和谐社会的时代要求，彰显了刑罚人道。此外，在司法资源日益紧张的今天，对占据刑罚裁量总数近八成的短期自由刑进行替代性改造，不仅能够最大限度地克服其弊端，还可以极大地释放“稀缺”的司法资源，使得国家能够把节约出来的资源应用于对严重犯罪罪犯的矫正和改造上，更好地实现刑法的经济效益和社会价值。

故而，短期自由刑的改革与完善不能仅限于短期刑，而应考虑刑期的长与短、刑罚体系的旧与新、刑罚措施的少与多、刑罚体系之内与之外、刚性与柔性、部分与整体、刑事政策与社会政策的结合，着眼刑罚体系的整体性、刑罚机能的多样性、刑罚措施的多样性，立足社会变迁和犯罪情势变化的要求，做全面改革的计划。具体而言，在建设和谐社会的时代背景下，对短期自由刑的制度化变革应以宽严相济的刑事政策为指导，坚持刑法谦抑（经济）和刑罚人道原则，代之以多元化的刑罚替代措施（如以财产刑替代自由刑、以保安处分替代自由刑、以行政处罚替代自由刑、以刑罚教育替代自由刑等）。在立法上保留短期自由刑的同时，针对短期自由刑的弊端，对短期自由刑的改革可以从以下两个方面进行：第一，尽可能在刑罚裁量时实行替代措施，易科其他非监禁刑，同时创设一些新的非监禁刑种，如非政治性资格刑、社会服务刑等，实现改造方法的多元化；第二，在刑罚执行上，努力改进和完善短期自由刑的执行方式，推动执行方式的专门化和社会化，提高改造的效果。

（一）易科非监禁刑

法国学者马克·安塞尔提出的“新社会防卫论”特别强调犯罪人具有复归社会的权利，国家具有使犯罪人复归社会的义务。[11]在中国的传统观念里，无论是谁一旦进入监狱就难免会被贴上“不良分子”的标签，进而避而远之，这种传统文化对犯罪人的歧视和偏见将对短期自由刑罪犯复归社会产生极其不利的影响。同时，由于短期自由刑罪犯一般主观恶性不是很深，大部分对自己的危害结果有认识且有悔罪表现，即使不予收监他们也不敢轻易再犯，而一旦将其收押入监，不但无益于特殊预防刑罚目的的实现，而且往往会给其贴上犯罪标签，产生交叉感染，进而走上再犯之路。因此，针对短期自由刑的种种弊端，应尽量减少将短期自由刑罪犯放在监狱中改造的机会，而代之以其他非监禁刑，为犯罪人更好地再社会化提供良好的制度条件，这也是适应刑罚轻缓化发展趋势的必然要求。

1。易科罚金刑

世界其他国家的实践表明，对不少犯罪分子而言，对其判处罚金所能达到的刑罚积极效果与拘役相同，却不具有短期自由刑固有的弊端。因此，尽量以罚金刑代替短期自由刑已成为刑事司法的一个趋势。1950年国际刑法及监狱会议一致认为，罚金是代替短期自由刑的较好刑罚，一些国家法律允许法官可根据案件的具体情况，自由决定是否对该处短期自由刑的罪犯易处罚金。[12]对短期自由刑易科适用罚金刑，不但可以有效剥夺犯罪人再犯的经济能力，削弱其犯罪的经济基础，减缓监管设施的负担，减少国家的财政支出，而且可以避免狱中交叉感染。同时，因犯罪人没有入狱的经历，不会产生自暴自弃的心理，避免了短期自由刑执行过程中的诸多消极影响。

当然，在看到易科罚金刑积极意义的同时，也应认识到这种替代措施的弊端，易科罚金刑容易给人“以钱赎刑”、“以钱消罪”的印象，可能产生刑罚适用上的不公平。因此，罚金刑的适用应该慎重，要注意适用此种易科在法律效果和社会效果上的平衡和统一：第一，应将罚金刑的适用范围限定于某些贪利性、经济性以及过失型犯罪，同时还应制定易科罚金刑的宣告刑上限标准；第二，为保持刑罚的公平性，罚金刑数额的确定应当与犯罪人的经济状况相适应，即富者多罚，贫者少罚，同时允许家庭经济困难者延期缴纳，或者分期缴纳；第三，结合具体案情，对于犯罪动机恶劣、认罪态度差、犯罪手段残忍以及倚财仗势欺人的罪犯就不能以罚金刑替代自由刑，力求从制度上堵塞漏洞，保证易科效果的实现。

2。增设并易科资格刑

资格刑，是指通过剥夺实施较轻犯罪行为的罪犯从事一定职业、活动或享有某种权利，以代替短期自由刑执行的刑罚替代措施。在适用短期自由刑的犯罪中，相当一部分是由于犯罪人疏于职守或违反了自身职责规定而造成特定的危害结果，还有一部分是行为人凭借自己享有某种资格、权（力）利的便利条件实施的，这些都是基于特定身份而形成的犯罪行为。剥夺这些人从事特定工作的资格或身份，不但对其是一种惩罚，对其他从业人员也是一种警诫，同时，也可以防止其再次利用这种资格或因渎职而危害社会。因此，对于那些适用资格刑具有有效惩罚性的犯罪人来说，其惩罚力度往往并不比短期自由刑差。这既可达到刑罚预防犯罪的效果，也可在一定程度上减少短期自由刑的弊端。故刑法应增加诸如禁止驾驶、禁止从事某种职业、禁止担任某种职务的资格刑，特别是在大陆没有保安处分制度的情况下，增设一定种类的非政治性资格刑，还可以在一定程度上起到社会保全的作用。

3。增设并易科社会服务刑