第六节 无被害人犯罪的立法政策研究（第1页）

第六节无被害人犯罪的立法政策研究

“无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。首先成为非犯罪化对象的就是“无被害人犯罪”，可以说，对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运动相伴而生、共同发展的。最早提出的“无被害人犯罪”概念包括堕胎、同性恋及药物滥用三种越轨行为（以后界定的范围超过该三种行为）。这类行为只是伤害风化，却没有直接个体被害（除了自己为被害人的情况），从而被刑法学者们推上了非犯罪化浪潮的顶端。也正是因为这样的特征，而被作为一类特殊犯罪类型，具有深入研究的必要性。从该概念最初出现的理由来看，这里的“无被害人犯罪”是没有深入到国家被害和社会被害的认识程度的。根据这些特征，我们将“无被害人犯罪”定义为：或者是行为所涉及的当事人（行为人以及行为的相对者）不具有加害或受害意识，都是基于自愿而参与的，或者是行为具有“自损”性质；从客观上看，行为并没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权，除了行为人“自己”以外，无其他个人法益主体受到直接侵害，但对社会风气和伦理道德造成了侵害。

一、无被害人犯罪刑事立法政策的理性选择

如何选择理性的无被害人犯罪刑事立法政策，是对其采用犯罪化措施还是非犯罪化策略？需要回归到刑事政策制定的共有模式上来。忽视无被害人犯罪的特殊性、复杂性和敏感性，无视政策制定的背景和各种制约因素，将无被害人犯罪的刑事政策选择的关注焦点完全集中于犯罪化或非犯罪化，都不是刑事政策的理性选择。理性的政策选择必然会周全地考虑到影响政策制定的所有因素。这就要求，我们在决策之前应该首先客观地分析各种因素是如何影响和制约着政策选择的。只有全面地毫无偏向和遗漏地考察到了所有应该渗透到政策选择中的各种要素所决定的不同政策导向，我们的最终决策才能真正达到政策决策的平衡状态，才能保证制定出来的政策是对各种取向权衡和调和后的结果。而这一切影响政策制定的因素又分别受制于不同的价值取向。政策制定者在政策制定过程中，不论其是否自觉地意识到，其行为都是在一定的价值观指导下进行的。从本质上讲，不同的因素对政策制定的影响实质上就是各种价值观念在政策决策过程中的渗透和制约。那么不同的价值取向下有如何的政策导向呢？

其一，在“正义”的视角中考察无被害人犯罪的刑事立法政策。这其中就包括：第一，“犯罪本质”与刑法目的在“犯罪圈”划定中的政策功能决定了“犯罪”的界定必须以“法益侵害”为原则。只有对造成法益侵害后果或至少具有法益侵害危险的行为，才能认为具有予以犯罪化的必要。而部分犯罪的伦理侵害性与“法益侵害”的犯罪本质是不相矛盾的。但某种伦理道德的侵害与某种社会利益产生联系，即对社会生存条件不可或缺的伦理道德观上升为刑法所保护的“法益”时，侵犯该伦理道德的行为也就上升为刑法中的“犯罪”。可见，值得刑法保护的伦理道德只能是统治者认为对于维系社会的正常发展，从而维护统治的稳定所必需的这部分。在此基础上，刑法具备的伦理品性与刑法的非道德化之间的关系可以得以辩证地认识。对于无被害人犯罪所具有的“反道德性”是否应使用刑法手段介入干涉，也就不再具有理论障碍。第二，考察国家刑罚权的正当性。从国家刑罚权的来源和根据探讨，维护人类共同生活秩序的基本条件，确保国家权力安全顺利地行使，是国家刑罚权确立的正当化根据。因此，国家刑罚权的行使需要在积极保障秩序与保持必要的惰性之间形成一种张力。对于无被害人犯罪的介入，刑罚权就应该控制在适当的度上。第三，刑法谦抑主义思想所包含的刑法不完整性、宽容性、经济性，必然要求适当缩小“犯罪圈”。该思想渗透进无被害人犯罪的刑事立法政策中，体现出来的就是非犯罪化趋势。第四，自由主义观念要求刑法为公民个人自由提供保障的同时，必须防止这种自由的保护异化为对自由的破坏。因此，刑法在介入无被害人犯罪时，在保护和限制自由之间也应保持张力，在最大限度保护个人自由的同时又要最大限度地保护法益。第五，刑事立法的公众认同与国民欲求要求立法政策的制定不可忽视民意基础。对无被害人犯罪是否犯罪化问题上，需要考察被侵害的社会法益在一定程度上是否还原为个人法益。如此才是可以信服的国民欲求，也是立法能否顺利实施的关键。

其二，在科学的视角中考察无被害人犯罪的刑事立法政策。这需要注意以下几个方面的问题：第一，把握犯罪原因对控制无被害人犯罪具有的重要影响。其中“标签理论”强调了国家干预和官僚机构的反应产生的反讽性后果。由此，在对待无被害人犯罪问题上，要求从宽处置。第二，树立科学的“犯罪观”，需要正视犯罪的“积极”功能，以及犯罪的“不可消灭性”、“相对性”，这就为无被害人犯罪的刑事立法政策提供了犯罪化与非犯罪化的契机，并要求用历史发展的观点进行刑法法益的选择和“犯罪”的界定。第三，客观认识刑罚功能。对于无被害人犯罪是否犯罪化，要看刑罚能否对这些行为进行有效干预。第四，充分重视实证分析在政策制定中的重要价值。

其三，在功利的视角中考察无被害人犯罪的刑事立法政策。这就要求：第一，刑法必须承担起维护社会秩序的职能，部分无被害人犯罪对社会秩序的侵害是无法用该行为只针对行为人自己有害的理由而忽略掉的。第二，运用经济分析的方法，通过论证刑法规制无被害人犯罪的成本效率，说明刑法介入无被害人犯罪领域必须考虑到刑法资源配置的科学性。第三，无被害人犯罪犯罪化后带来的种种执法困境，使立法者在实施无被害人犯罪犯罪化政策之前不得不三思而后行。

其四，制定理性的无被害人犯罪刑事立法政策还需要充分考量各国的具体国情。不同的国家有不同的文化传统和国家制度，不同的时期也有各自的阶段性特征。从而决定了不同国家在不同的时期进行犯罪行为的选择时，会受到不同观念和因素的影响与制约。结合我国的具体国情，从传统文化观念、政治环境与政府政策、经济体制与发展水平、民众观念与社会既有价值偏向、法治现状几个方面，分析这些因素对我国制定无被害人犯罪的刑事立法政策所带来的影响，我们发现：第一，法文化传统的差异是导致中西“犯罪分层”不同的根源。我国“法不治众”、“重理轻法”的传统社会心理和治世经验要求我们缩小刑事立法的打击面，必然形成定性与定量结合的“犯罪分层”模式，这就决定了我国并不适宜将大量的无被害人犯罪行为放入“犯罪圈”。第二，我国传统法律的刑法化和国家化观念导致立法者对待很多反社会行为都采用刑法或行政法手段处理。在这样一种公权力明显强大的文化背景下，处理无被害人犯罪问题切不可操之过急。即使是采取“非犯罪化”的措施也应仍然将重心落在公权力所能及的范围内。第三，重视中国社会长期积淀下来的深厚伦理观。在处理具强烈“反道德性”色彩的无被害人犯罪时，不能轻易跟随某种潮流将其一味合法化。对于应犯罪化的行为，立法决不能姑息。第四，目前，我国应将无被害人犯罪的刑事立法政策纳入构建和谐社会整体发展的政策体系之中。首先认识到，对社会稳定有序的维护，要求将为社会生存条件的基本保障所不允的反伦理秩序、反道德的行为纳入“犯罪圈”；其次，从和谐社会蕴含的“以人为本”理念所追求的自由价值的关切、公共权力和公民权利间关系的和谐、社会多元化要求的宽容态度、人性化的刑罚制度设计、犯罪社会对策体系的完善几个方面作分析论证，得出对待无被害人犯罪的刑事立法政策正在向着越来越宽容的方向发展；最后，我们也要看到良好的衡平与解决纠纷的机制才是和谐社会内在生命力的体现。因此，笔者认为，在建构和谐社会的背景下制定出的理性的无被害人犯罪刑事立法政策，应该能够成功地在冲突价值间维持某种平衡。第五，“犯罪圈”的伸缩与社会经济发展之间存在着内在的、深层的有机关联。首先，我国社会主义市场经济的发展，使国家与社会的一体化格局和政府权力一统天下的局面被打破，自然就影响到国家刑罚权干预无被害人犯罪的度；其次，社会生产力的标准成为指导刑事立法和犯罪界定的重要标准，是评定“犯罪圈”设置是否科学的一项应然指标；再次，我国经济转轨背景不可避免出现“失范”与“失序”现象，科学制定预防和控制无被害人犯罪的正确途径必须重视这一客观环境造成的犯罪根源；最后，“刑罚经济”的价值观需要树立与社会市场经济相适应的既要求公正，又讲究经济的注重效益的轻刑化观念。第六，时代变迁导致国民价值观的变化，人民大众对传统的一些犯罪逐渐走向宽容态度。但在尊重社会价值观念多元化的同时，也不能完全忽略社会既有价值倾向。因此，在我国以后很长一段时期里，刑法对某些行为作否定性评价仍占主流思想。第七，我国正处于“国家本位”的犯罪控制模式向“国家·社会双本位”的控制模式的转化。在这种趋势下，对待无被害人犯罪的刑事立法政策应该向社会本位的价值取向有所偏靠，积极依靠社会力量，不要过于夸大国家权力的效果。第八，在我国对大量的无被害人犯罪行为作为行政违法行为处理，但具体行政措施带有不可忽视的弊端的前提下，必须反省现行行政处罚制度设置的科学性，建构更为合理的法规。第九，针对我国地方政府对娱乐场所从业人员做体检、发放安全套，向瘾君子推广美沙酮，发放清洁针具等规定与国家禁止卖**嫖娼、吸毒的法律、法规相冲突的情况，本书认为，这种法律之间的“擦边球”现象既是不得已的权宜之计，也是务实之举。

面对政策制定在“正义”、“科学”、“功利”、“立足于不同国情与背景下现实主义”的不同价值取向下的不同导向，我们最终制定什么样的无被害人犯罪刑事立法政策呢？笔者认为，最好的刑事政策是社会不断根据犯罪的实际状况和自身理性的价值选择，调整对犯罪容忍度的平衡艺术。[1]在一定意义上讲，刑法立法过程实质上就是协调、平衡各种互相矛盾的利益和互相冲突的价值的过程。一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在冲突价值的一端与另一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。如何才能实现刑事政策的平衡机制呢？这里需要建构一种法律价值观，即法律的价值中立。它是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位。[2]它不要求选出一个优于所有价值的特殊价值，而是要进行中庸兼顾、中道权衡，对特殊意愿的追求永远受制于多重价值间的平衡。在中立的法律价值观指导下，我们追求着平衡的结果，即各种价值取向之间的互补和制约。这就意味着在无被害人犯罪的刑事立法政策中应贯穿这样的价值选择：第一，在自由、平等、秩序和安全方面创设一种切实可行的综合体与和谐体；第二，建构一种法律制度，需要正义和功利的有机和谐，而不是强调其一而不顾其他；第三，注重保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼。简言之，不同的价值取向会导致无被害人犯罪刑事立法政策的制定带有不同的犯罪化或非犯罪化的倾向。面对这种复杂的价值取舍，立法者理性的选择是忠诚于价值中立，即在制定刑事政策时，对各种影响刑事政策制定的价值要素持以共存的态度，使价值要素间的互补和制约构成一种整体价值结构的平衡状态，制定出的刑事立法政策才不会出现一味犯罪化或者非犯罪化的倾向。当然，这里的均衡并不等同于价值间的绝对均等。在实际情况中，必须是在各种价值兼顾情况下有所侧重，具体侧重哪一方面应视犯罪形势、具体国情等因素而定。我们关注的是政策制定的整体机制上达到均衡状态，这是社会得以健康、和谐、可持续发展的必要条件。

二、采用“轻轻重重”刑事立法政策的必要性

由此可见，确立犯罪化与非犯罪化的双轨并行的立法观念，是立法者制定无被害人犯罪刑事立法政策贯穿始终的理性选择。在这种思维下，“轻轻重重”的两极化刑事政策自然成为明智之选。“轻轻”就是对轻微犯罪的处理比以往更轻，“重重”就是对严重犯罪的处理比以往更重。[3]在我国实行无被害人犯罪的两极化政策并不是偶然实践，而是有着深刻的社会背景与坚实的理论基础的。我们提倡在我国规制无被害人犯罪的刑事立法政策中采用“轻轻重重”策略，就是要对政策制定的各种价值要素采取中立的态度，利用价值之间的相互牵制达到政策制定中的价值均衡。当然，由于这种价值均衡是动态的整体结构的平衡，不是一成不变的。在一定时期，均衡被打破时，我们就应及时调整政策。所以，最重要的不是得出某种政策的具体内容，而是强调政策决定中贯穿的思维方式。

“轻轻”政策在我国立法与司法中实现的具体途径主要是，第一，非犯罪化方式。分为法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化。法律上的非犯罪化是主要形式，它又包括合法化以及违法非犯罪化，后者即刑法的行政化。主导这一非犯罪化动作的内在政策考虑是刑法控制体系与行政控制体系的分工转化。但在我国行政刑法领域的立法、司法工作仍很落后，现存行政处罚体系在制裁越轨行为、反社会行为上存在很大的弊端，需要进一步完善。第二，非刑罚化，即用刑罚以外比较轻的制裁替代刑罚。[4]在我国可以考虑将保安处分、社会医疗措施等新范畴纳入传统的以犯罪、刑罚和罪刑关系为中心的刑法体系中。[5]第三，非机构化，或称非监禁化，是刑事执行上的替代措施。在我国目前，非监禁化不可能大规模进行的情况下，最好的办法是最大限度地发挥缓刑的作用，落实社区矫正制度。第四，非刑法措施。重筑刑法堤坝，建构以道德谴责、民事制裁、行政处罚三位一体，以民事制裁和行政处罚为主的刑法堤坝基础，提高进行刑法反应的门槛。第五，刑事社会政策的落实。反对犯罪治理中的刑事专门正义，运用刑事法之外的社会手段预防犯罪，形成一个复杂层次和结构的社会防控体系。“重重”政策则体现在严密刑事法网，执行的从严处遇上。

三、“轻轻重重”刑事立法政策与卖**、吸毒问题

“轻轻重重”政策在我国规制无被害人犯罪的刑事立法政策中的具体应用表现在以下几个问题上。

（一）我国对待卖**嫖娼行为的刑事政策

关于卖**嫖娼行为，争议很大，既有合法化的主张，也有加大打击力度的舆论。究竟如何理性看待，有待从“轻轻重重”刑事政策的角度进行理性的分析。

1。将卖**嫖娼行为纳入“犯罪圈”不是我国理性的立法政策

卖**嫖娼行为社会危害程度的不断加大与处罚力度不够且不合理之间的矛盾冲突，使得在刑法中设立卖**嫖娼罪的呼声日益高涨，但笔者认为，我们必须用理智的法治逻辑来取代原有的情感逻辑。虽然卖**等行为是有社会危害性的，但是，如果我们用刑法手段对付这些行为，会付出比容忍这些行为所受到的侵害更大的代价。

第一，在现代社会，人员流动性大，人们的生活私密性强。一个人在社区或村落以外的行为很难被发觉。加之现代化的交通工具和通讯手段更使卖**活动具有很强的逃避侦查的能力。要想侦破卖**活动势必花费巨大的成本，我们的社会资源是有限的，如果提高在控制卖**活动方面的投资，势必要减少在其他方面的投资。所以，我们的社会也不可能投入更多的警力来侦破卖**活动。另外，由于卖**活动的特殊性，侦破卖**活动的过程中经常会侵犯到守法公民的隐私权。并且，警察往往为了有效取得证据，采用**侦查的措施，而这一做法颇受争议。

第二，有关卖**罪的法律往往得不到切实有效地贯彻执行。一部得不到贯彻执行的法律就是一纸空文，甚至还会成为人们嘲笑的对象，以及成为执法人员侵犯人们隐私权的工具，国家只得依靠一轮又一轮的“严打”来解决问题。而这种一曝十寒的做法，又给警察的腐败和黑恶势力的滋生提供了土壤。

第三，从国际形势来看，第二次世界大战结束以来，由联合国出面制定有关消除对妇女权益一切形式歧视的国际公约相继问世。例如，1947年的《禁止贩卖妇女和儿童的国际公约》、1948年的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖**公约》、1967年的《消除妇女歧视公约》、1995年联合国妇女大会在北京召开，大会制定了以实现“平等、发展与和平”为目标，强化妇女人权保障的《北京宣言》。上述每一部公约与宣言都体现了保护妇女权益的宗旨，明确了打击的对象是意图营利使人卖**者，而不是普通的卖**妇女，充分体现了保护妇女权益的原则。从目前世界上许多国家的这类国内法制定的情况看，带有共性的有两点：一是与国际公约或宣言接轨；二是所制定的相应刑法旨在保护受害妇女。例如，德国刑法典、法国刑法典以及日本《卖**防止法》中，分别规定了“介绍卖**罪”、“资助**业罪”、“榨取卖**者收入罪”等罪名。他们的立法意图是十分明确的，即取缔卖**业，打击营业主，解救卖**的妇女，可见，禁止卖**是一个全球性的法律问题。我国作为联合国的重要一员，参与制定过许多有关保护女权的国际公约，那么在进行国内法的制定与修改时，不能离开国际法的共同约定，不能离开保护妇女的这一根本原则，所以，刑法不能与国际法相悖，把打击对象从使人卖**者转移到普通卖**妇女身上，错误设立“卖**罪”。[6]

由此可见，对卖**者，我们不该采取深恶痛绝的打击方式，试图彻底根除它，适当容忍这些行为，将刑法从这些领域中抽出身来，把精力集中在它能管好的事情上来，以免付出更加高昂的代价，恐怕这才是更理性的选择。

2。“卖**合法化”也不是我国当前立法政策的正确选择

在西方和亚洲一些国家，对色情场所都是在部分、有限承认的前提之下，进行严格的管理，理由是只有把卖**嫖娼纳入到法治的轨道里来，才有可能用法律来控制它。那么，在我国是否也可以改全面禁娼政策为曲线拯娼策略，像荷兰那样，给卖**女发执照，并定期给她们检查身体，承认卖**行为的合法化呢？我们并不否认将地下性产业公开化，合法化会产生以下现象：为妇女增加一种合法而正当的职业，解决就业压力，制造出新的经济增长点，带动相关产业发展，增加政府收入。方便政府对特殊行业进行管理，利于控制性病传播，也利于加强对妓女人身权利的保护，遏制犯罪势力对卖**业的渗透与控制以及对妓女的压榨和剥削（在美国，妓女每晚卖**的收入在500美元以上，而妓女从皮条客那里获得的卖**收入通常不到5%，在加拿大，妓女的死亡率高出全国平均死亡率40倍，在美国，70%的妓女每年都曾遭受各种形式的强奸，更严重的是，妓女大军中往往充斥着未成年少女。在亚洲妓女开始卖**的平均年龄起点低于18岁。在以性旅游闻名的东南亚国家，卖**业的收入甚至高居GDP的2%～14%，其中绝大部分都被位于农村的父家或夫家盘剥）。同时，又能防止一味打击而转入地下后，导致的黑社会插足、警察腐败等问题。有利于改变目前基层警方治安力量主要集中于禁娼的现状，使警方有限的警力和执法资源尽可能用于应对日益严峻的社会治安形势。

卖**合法化无疑可能会产生上述刑事政策效果，这确实也是许多国家将卖**合法化的政策考虑所在。但是，即便是卖**合法化的政策选择确实能够带来这些好处，并且这些好处大于卖**合法化所可能伴随的弊端，也大于卖**非法化或犯罪化所可能产生的效益，充其量也只能说明了卖**合法化的必要性，而必要性的考虑并不是刑事政策选择的充足条件。在必要性的前提下，刑事政策选择还必须进行正当性的考量。对卖**这一具有特殊伦理属性的政策问题，刑事政策选择的正当性考虑甚至具有比必要性的考量更为重要的意义。简单地说，关于卖**的刑事政策选择必须经得起道德评价。[7]

迄今为止，所有将卖**非法化或犯罪化的刑事政策都是基于道德判断和道德理想的选择。基于道德判断和道德理想，卖**无论如何都是一项为主流社会的道德标准所排斥的社会丑恶现象，以道德标准为政策取向、追求道德纯洁性的刑事政策自然无法容忍卖**现象的合法存在。在许多人看来，只有这种以道德标准和道德理想为政策基础和政策取向的刑事政策，才具有道德评价上的正当性和法律评价的合法性。而将卖**行为合法化的选择则是被认为是道德评价让位于功利考虑，道德理想屈服于法制现实的结果。言下之意，卖**行为合法化的政策选择必然缺乏道德评价的正当性。这也是许多国家，特别是社会主义国家、受儒家传统和宗教传统影响至深至巨的国家，因为道德约束、宗教禁忌及其背后的意识形态而不敢将卖**行为合法化的重要原因。中国社会与西方社会具有不同的性观念和性道德，刑事政策选择必须尊重我国的文化传统与伦理价值。仿照荷兰、德国模式，现在就将卖**行为完全合法化，是完全脱离国情的不现实做法。

当然，随着社会的发展，时代的变迁，观念的改变，对卖**嫖娼行为的道德评价会有所减弱。对卖**嫖娼行为道德谴责的根源来自对“性”的观念。工业化社会的发展，冲击着以往一切被人们认为是美好的情感。经过这样的冲击，今天有人不再怀疑“性”能否脱离“爱”而独立存在的问题了。卖**嫖娼的实质正是这种活动过程中所必须的或必然产生的灵肉分离。在西方中世纪大行其道的肉体禁欲主义，它也可以证明人其实完全可以做到灵肉分离，而且只要不强迫别人，那么就对社会无害。问题在于，对于绝大多数人而言，他们所怀疑的，实际上是爱与性相脱离的合理性问题。归根到底，人们是否接受性与钱的交换，取决于人们对待“灵肉分离”的态度。在这里本书不想就态度的来源问题进行讨论，因为这是一个极度尖端的领域，但不是思考就这样终止了，从另外的角度思考，这才刚刚开始。我们可以认为，我们生活的现实社会对这种行为的评价本身对是否应该合法化卖**行为起着至关重要的作用。当这种评价发生变化时，卖**合法化完全可以成为我国的立法政策。因为试图彻底解决卖**嫖娼问题的先例是没有的，而这样做，不仅有利于保护妇女的权利，而且解决了因卖**带来的社会问题。

3。建立对卖**嫖娼行为的“治理——管理机制”

目前我国不利于实施卖**合法化的政策，但并不等于说我国处理卖**嫖娼行为的现行立法政策就已完善。在检讨、反省、设计我国的反卖**对策和策略时，刑事政策的决策者也不能沉湎于传统道德禁忌而不考虑现实的政策效果。决策者应当展现运用理性、智慧和经验，斟酌考虑合理而有效地控制卖**行为的具体策略和措施。

刑事政策选择当然应当考虑道德评价上的正当性。道德上的正当性体现了刑事政策目标基础的合理性。但是，刑事政策的道德评价不是自在自为的，而是应当纳入刑事政策选择的合理性和有效性的整体考虑之中。从刑事政策的角度分析，卖**固然是为道德所不容的社会丑恶现象，并且对社会的公序良俗这一超个人法益具有一定的侵害作用。如果国家能够通过法律干预扑灭卖**现象，我们当然乐观其成。在国家无论通过何种正式反应方式、无论投入多少资源都无法予以扑灭的现实面前，如果基于所谓道德上的纯洁性或者道义上的愤慨而不敢直面卖**现象存在的必然性，并因而滋生大量的社会治安和公共卫生问题，充其量只是维护了刑事政策表面上、形式上的道德纯洁性。这种以道德标准为取向的刑事政策出于维护道德纯洁性的初衷，却必然导致娼妓泛滥、道德沦丧、治安恶化、犯罪猖獗、警察腐败的实践后果。[8]

不妨免谈“卖**合法化”这个敏感问题，先避开控制卖**对策中的道德评价这个最为棘手的问题，以人类的生命健康、制止性病艾滋病蔓延，作为控制卖**问题之前更为紧迫的问题来解决。性病防治的紧迫性，逼迫政府必须尽快把对色情业的“管理模式”推上前台。在权衡了卖**与艾滋病的危害之后，我们还是以为，在这个意义上，“生命重于道德”。不能再囿于“如果对小姐进行管理，就等于承认卖**的合法性”这种偏见。如果因为体制改革和治理腐败的艰难而不得不推迟全面解决卖**问题的进度，那我们至少应当从目前可以操作的地方——制止性病的蔓延作为实施禁娼管理模式的切入点。不能因为顾忌“卖**合法的嫌疑”，而仍然无视性病和艾滋病的急速蔓延，继续推迟对卖**问题从“单一治理”向“治理——管理兼并”的方面转化。在这个问题上，客观、严酷、科学的理性，远大于道德的重负。在治理一项轻罪（卖**）时，放纵一项重罪（艾滋病传播），本身就是对社会的公正和人类生命的藐视和残害。[9]这正如前门狼未走，后门虎又来。对此，上策理应先驱虎再赶狼。

我们的文化内涵使我们习惯于“两利相权取其重”、“不以小恶而容之”。但现时的情势使我们不得不作出“两害相权取其轻”的选择。根据我国的国情，我们应该认识到，艾滋病与性病作为卖**的伴生物存在着比卖**更为惨烈的社会危害性。从“单纯治理（打击）”到“治理——管理”兼备的新控制方略便被提上了日程。“打击模式”是近代国际社会对色情业的最初反应，在司法打击不再生效之后，“打击——管理模式”才在这种迫不得已的状态下走上了前台。这一对策上的转换，不能说是对色情业的妥协和退让，而是一种符合色情业发生发展规律的主动积极而又客观的对策。