第二节 未成年人犯罪的刑罚原则（第1页）

第二节未成年人犯罪的刑罚原则

建立和运行未成年人刑罚应该遵循一定的原则，那么未成年人刑罚制度应遵循哪些原则呢？对此，学者们也做了不同的归纳。有学者认为，未成年人刑罚除了要遵循刑罚的一般原则外，还要遵循特殊的原则：（1）未成年人刑罚公正性原则。即确定、裁量、执行未成年人刑罚时，都应当坚持公正。（2）经济性原则。即立法者应当坚持以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会收益——有效地预防和抗制未成年人犯罪。（3）未成年人刑罚的个别化原则。即根据未成年人的人身危险性确定不同一般的、个别的刑罚。（4）刑罚人道性原则。主要指未成年人刑罚的设置与适用都应当与人的本性相符合。（5）未成人刑罚的教育性原则。未成年人刑罚具有教育性，教育内容主要包括思想教育、文化教育、技术教育。对未成年人刑罚的教育带有强制性和反复性。[1]还有学者认为，未成年人刑罚制度应遵循不适用死刑原则、从宽处罚原则、特别审判程序原则、尽量适用缓刑原则等；[2]另有人认为，未成年人刑罚制度应遵循个别情状原则（刑罚个别化原则）、惩罚与适度报应原则、程序独立、特殊原则[3]，等等。笔者认为，首先，未成年人刑罚原则既然是一项原则，那么它就应该具有原则所有的抽象性特点，而不是具体的制度；其次，作为未成人刑罚的原则，应当是对未成年刑罚的创制和运行都具有指导意义的原则；再次，未成年人刑罚原则应当是针对未成年人的特点需要特别强调的刑罚原则，而不是一般的刑罚原则；最后，我们这里主要是从刑事实体法的角度进行探讨，因此关于未成年人刑事诉讼应遵循的原则也不在本书探讨之列。据此，上述学者的观点中，有些属于未成年刑罚原则，但有些所谓的“原则”其实是具体的刑罚制度，有些原则对未成年人并没有特别的意义，笔者认为，未成年人刑罚应遵循刑罚必要性原则、刑罚补充性原则、刑罚适度性原则、刑罚社会化原则、刑罚教育性原则。

一、未成年人刑罚必要性原则

虽然各国都在强调未成年人与成年人在生理、心理上的不同，都在建立针对未成年人的特别预防犯罪措施，但是毕竟绝大多数国家还是将刑罚作为抗制未成年人犯罪的重要手段，这说明对未成年犯罪还是有适用刑罚的必要。因此，笔者认为，刑罚必要性原则是未成年刑罚的一个重要原则。

1。未成年人犯罪的严峻状况

对未成年人适用刑罚首先是由未成年人犯罪的严峻现实状况决定的。未成年人犯罪是当今世界一个引人注目的问题，它曾与毒品、环境污染一起被称之为“世界三大公害”。

在国外，未成年人犯罪也是一个严重的社会问题。在美国，20世纪80年代以来，未成年犯罪增长速度明显加快。进入90年代以后，在总的犯罪率增长趋缓的情况下，未成年人犯罪仍保持高增长的势头。1996年因“指标犯罪”（杀人、强奸、抢劫等八种严重犯罪）而被指控的人数为2041904人，其中青少年（10～21岁）为910310人，占总数的44。58%，就犯罪率而言，青少年犯罪率是成人的三倍以上。而且，严重的未成年人持枪犯罪（通常表现为持枪杀人）案件也时有发生，并且屡禁不止，比较典型的比如：1997年10月1日，在密西西比州珀尔，16岁的卢克·伍德姆杀死他的母亲，然后，到学校向9名学生开枪，其中两人死亡，包括凶手的前女友；1998年3月24日，在阿肯色州琼斯伯勒的一所中学，一名11岁和13岁的男孩在他们的学校启动虚假警报，然后从附近的树林朝着从教室跑到大楼外聚集的学生和老师开枪扫射，打死该校4名女生和1名老师，并打伤其他10人，这一事件震惊美国，引起人们极大的愤慨和反思；1999年4月20日，在科罗拉多州丹佛郊区利特尔顿的哥伦拜因中学，两名学生开枪打击12名学生和1名教员，并打伤23人，然后自杀身亡，这是当时美国历史上最严重的校园枪击案；2000年2月2日，在密歇根州芒特莫里斯镇的一所小学，一名年仅6岁的一年级男童当着老师和22名同学的面，用偷来的枪射穿了他的同学（一名与他同龄的女孩）的脖子，将其打死，血案再次震惊全美，该案促使克林顿总统要求2000年美国总统竞选候选人在即将到来的选举中把枪支控制作为一项重要议题加以对待；2001年3月的一天，加州一名常受人欺负的中学生拿着手枪，一边走一边开枪，还“面带微笑”，造成2人死亡，13人受伤；2003年9月24日，在明尼苏达州科尔德斯普林小镇的罗科里中学，一高中新生开枪打死1名学生（18岁），重伤1名学生（14岁）。[4]在日本，1987年至1996年因刑事犯罪（杀人、抢劫、强奸、伤害、盗窃）而受到检控的人数及其在同龄群体人口的比例（以10万人为单位），少年（10～18岁）为1100。010万，青年（18～20岁）为680。010万，成人为165。4010万，不难看出，青少年犯罪率远远高于成年人。[5]2008年，日本因触犯刑法被查获的未成年人共有90966名，未成年人犯罪占到刑事犯罪总数的26。8%，破天荒地出现了1955年来首次低于10万人的纪录。[6]在原德意志联邦共和国，青少年（12～24岁）犯罪占全国刑事犯罪额比重曾高达60%，而且恶性程度日益加深，新型犯罪层出不穷，以至于犯罪学家乌尔金斯感慨地说，“现代德意志联邦共和国的青少年是‘犯罪的一代’。”[7]

在我国，未成年人犯罪也是一个严重的社会问题。在2000年之前，我国未成年人犯罪虽然增长速度不快，但未成年人犯罪并没有得到有效遏制。据统计，从1990年至2000年，我国全国法院判处的未成年人犯罪总数分别为42033人、33392人、33399人、32408人、38388人、35832人、40220人、30446人、33612人、40014人、41709人，分别占当年总犯罪人数的7。72%、6。58%、6。77%、7。20%、7。04%、6。59%、6。04%、5。78%、6。36%、6。64%、6。65%，未成年人犯罪率分别为（万分之）4。65、4。21、4。34、4。25、5。17、4。63、4。64、4。02、4。24、4。97、5。14。[8]2000年之后，我国未成年人犯罪有了较大幅度的增长，据统计，从2000年至2004年，在全国法院判决生效的未成年人犯罪案件以14。18%的幅度逐年上升。[9]2004年，全国各级法院依法判处未成年人罪犯就达70086人，比前一年上升19。1%，[10]2005年全国未成年罪犯为82692人，2006年全国检察机关批捕逮捕未成年人犯罪嫌疑人92574人，2006年与2003年相比，全国检察机关批准逮捕未成年犯罪嫌疑人人数增长了32。66%。而且分析表明，近年来未成年人犯罪的增长幅度远远大于同期成年人犯罪的增长幅度。[11]未成年犯罪在继续增高的同时，还呈现出一些新的趋势：犯罪年龄进一步低龄化；严重暴力犯罪、恶性犯罪增多，出现故意伤害、**、绑架等严重暴力犯罪，犯罪手段常常具有很大程度的疯狂性，作案不计后果，恶性犯罪案件增多，导致社会危害性加大；作案方式日趋成人化、智能化，犯罪手段出现了由简单化、随意化向成人化、智能化发展的趋势，大多作案前有预谋，对作案时间、地点、犯罪对象、犯罪分工等都有比较周密策划，作案手段隐蔽，有的还利用网络、手机等先进通讯工具进行犯罪；团伙犯罪增多；出现性动机犯罪案件；网络在诱发未成年人犯罪要素中的权重加大，等等。

未成年人犯罪的严峻态势迫使各国不得不动用最严厉的制裁措施——刑罚来加以抗制。虽然未成年人非刑罚化是一个世界性的趋势，但对未成年人保留刑罚仍然是绝大多数国家的选择。特别在我国，由于对未成年人实行非刑罚措施需要成熟的社会环境，比如健全的法制，完善的未成年人矫正制度，失业、失学问题的妥善解决，完善的未成年人保障制度，等等，而我国这样的环境并不完全具备，因此，在我国，面对不断增长的并且日趋暴力化、智能化、成人化的未成人犯罪，刑罚更是起到了举足轻重的作用。

2。刑罚对预防未成年人犯罪的有效性

很多人认为，未成年人是非理性的，或理性程度较低，所以未成年人在面对**时，更容易被欲望、**俘虏。他们在做出行为时，常常不会像成人那样深思熟虑，也不会如“经济人”论者所认为的那样，去计算行为的成本与收益从而选择最佳的行为方案。未成年人的行为常常是跟着感觉走的，这种感觉与其说是对规则——形式的把握，不如说是平日生活习惯的积累，这可以从未成年人的日常行为中得到证明。所以，营造未成年人成长的家庭、学校、社会环境是最为重要的，法律倒是其次的力量。[12]也就是说，这种观点认为，未成年在实施犯罪的时候，并不会去考虑可能受到刑罚处罚，所以刑罚对他们也就没有什么遏制力量。笔者认为，这种观点未必完全正确。

（1）刑罚在理论上是能够预防未成年人犯罪的。刑罚预防犯罪是建立在这样的前提之上的：一是刑罚是给人带来痛苦的惩罚；二是人是趋乐避苦的理性动物。在这两个前提下，国家创制刑罚就是给人昭示犯罪之后可能导致的痛苦清单，意欲犯罪的人在准备犯罪时自然要对犯罪之后遭受的刑罚痛苦进行估计，然后根据趋乐避苦的本能进行权衡，进而为避免受刑之苦而打消犯罪的念头；国家对犯罪分子裁量和执行刑罚，也会使犯罪分子从受刑之苦中受到警戒，从此不再实施犯罪，同时也会使意欲犯罪的人从他人的受刑之苦中受到警戒，从而不敢实施犯罪。前述第一个前提是没有疑问的，因为从刑罚的产生看，惩罚就与痛苦形影相随，这“正如哈席勒和其他学者正确阐述的那样，刑罚主要是被作为犯罪人的一种痛苦而构想出来的。”[13]意大利著名犯罪学家加罗法洛也说，“当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时。”刑罚的存在还会有什么意义呢？[14]由此可见，离开了惩罚，刑罚就不成其为刑罚。对于第二个前提，很多人是存在疑问的，认为不但对未成年人来说，就是对成年人来说，犯罪也并不是人理性选择的产物。的确，对于某些犯罪而言，特别是对于某些未成年人犯罪而言，实施犯罪可能确实不是理性选择的产物，但是，这并不能否认包括未成年人在内的一般人的趋乐避苦的本性，也不能否认有人（包括未成年人）是因为害怕刑罚的痛苦而不去实施犯罪，只要有人（包括未成年人）是因为对刑罚痛苦的畏惧而不去实施犯罪，就说明刑罚是能够预防犯罪的。对此，有学者进行了比较客观的论述，认为我们并非天然便知道自然规律不可违背，但是“除非决心自杀，我们不会切断我们的喉咙或从15楼跳下来。我们中很少有人甚至想蔑视危险”，因为我们基于本能便会避免违背自然规律的危险。同样，基于习惯性的本能，我们也会避免违法所可能遭致的刑罚。因此，法定威吓对于守法的习惯是必要的。该学者进一步指出，“潜在地，我们本可能都是或都成为罪犯。这便是遏制之所以必要所在。”但是“惩罚的威吓从来便不能遏止所有人。要是其做到了这一点，便不会有罪犯。即使是最过分的威吓也不可能在所有时候遏制所有的人。只要大部分人在大部分时候受到遏制，便足够了。”[15]因此，只要承认趋乐避苦是人的一种本能（而趋乐避苦对人而言是一种无法否认的客观事实），那么刑罚的遏制便是客观存在的。未成年人对痛苦的感受更加深刻，对痛苦的承受力弱于成年人，因此未成年人趋乐避苦的本能更加强烈，只要有未成年人是因为害怕刑罚的痛苦而不去实施犯罪，那么刑罚对未成年人的遏制力量就是客观存在的，就表明刑罚是能够预防未成年人犯罪的，尽管它不可能预防所有的未成年人犯罪。

（2）刑罚对预防未成年人犯罪的实际效果。从理论上讲，只要承认人具有趋乐避苦的本能，刑罚就能预防犯罪。但如前所述，很多人认为，未成年人处于人生的成长期，认知上的不完整有可能使其对犯罪刑罚缺乏全面的理解和认识，因此他们在犯罪时根本就不会去考虑刑罚或者对刑罚的风险后果无所顾忌，由此形成人们常说的“不计后果”的犯罪。那么未成年人犯罪是否真的完全“不计后果”呢？他们在实施犯罪时或者实施犯罪过程中是否真的不考虑到刑罚的风险或者对刑罚的风险后果无所顾忌呢？刑罚到底对未成年人有没有作用呢？为了了解刑罚对于预防未成年人犯罪的真实价值和作用，天津社会科学院社会学所会同有关部门曾于2005年3月对天津市在押的1335名犯罪人进行了调查，其中25岁及以下的犯罪青少年占65。8%。[16]

天津市的调查统计数据显示，多数犯罪青少年在作案前对其犯罪行为的刑罚风险有较为清醒的认识，特别值得关注的是，犯罪青少年对刑罚风险的估计甚至高于比他们年龄大的中老年犯罪者。如当问及“你在犯罪前是否想过刑罚风险”时，犯罪青少年中回答“想过”的比例为54。1%，回答“没想过”的比例为45。9%；而中老年犯罪者中回答“想过”的比例为52。7%，回答“没想过”的比例为47。3%。以上数据表明，超过一半的犯罪青少年对其犯罪行为的刑罚风险有相应的估计，而且与中老年犯罪者比较而言，两者之间对刑罚风险的估计基本上差不多，甚至犯罪青少年对刑罚风险的认识更强一些。由此可见，青少年犯罪的那种所谓的“不计后果”的判断有失偏颇，犯罪青少年同其他犯罪群体一样，对刑罚的威慑作用有同等的感受，刑罚在犯罪预防方面的价值和作用同样适用于青少年犯罪。②

既然多数青少年实施犯罪时想到过刑罚的风险，那么他们为什么还要实施犯罪呢？天津市的研究认为，社会生活中存在着各式各样的风险，有些风险是可以避免的，而避免或回避风险有赖于人们对风险的清醒认识和较高的行为操作技能。刑罚风险对于犯罪人而言无疑具有普遍性，任何一种犯罪行为都有可能招致相应的刑罚。但在现实生活中，犯罪风险也的确可以在一定程度上加以规避，公安部门的破案率就是犯罪分子规避犯罪风险的一种反映。在青少年犯罪中，一些青少年尽管能够预见到刑罚风险的存在，但是由于过分相信自己的犯罪经验或犯罪技巧，在主观上总是坚信自己可以避免犯罪风险，逃避刑事处罚，这是犯罪青少年普遍具有的一种心理特征。天津市在调查中发现，那些对刑罚风险有一定预见的犯罪青少年中，认为“抓不住自己”的就占66。4%，可见这种“侥幸”心理的存在具有一定的广泛性。但不同的青少年犯罪群体，这种自信程度也有一定的差别，调查证实，在犯罪的男性青少年中，认为“抓不住自己”的占68。5%，而女性青少年中的比例则为零；在外来人口的犯罪青少年中，认为“抓不住自己”的占70。6%，而原住地的犯罪青少年中，该比例为63。5%；在有“前科”的犯罪青少年中，认为“抓不住自己”的占53。8%，而初次犯罪的青少年中，该比例为67。5%。可以看出，男性犯罪青少年、外来犯罪青少年以及初次犯罪的青少年所抱的“侥幸”心理更强烈一些。[17]犯罪青少年以上的这种心理状态，除了与犯罪青少年对自己犯罪经验或技能的过分自信有关外，还与当前公安部门较低的刑事案件的破案率有关，破案率较低客观上使得犯罪人的犯罪风险减少，这会使犯罪青少年更加相信自己所谓的回避刑罚的能力，继续肆无忌惮地从事犯罪活动。因此，既然许多青少年犯罪是自认为可以逃避制裁，这就更强调了惩罚的必要性，要用刑罚惩罚打破他们的侥幸心理。

天津市的实证研究虽然是针对25岁以下的青少年，但由于25岁以下的青少年中有相当一部分属于不满18周岁的未成年人，因此该研究结论是完全可以适用于未成年人的。

综上所述，未成年人犯罪的严峻现实迫切需要刑罚，而刑罚无论从理论上看还是从实际效果上看都能够预防未成年人犯罪，因此，为了有效抗制未成年人犯罪，我们没有理由抛弃刑罚，否则“世界就将变成抢劫的舞台，社会就会分裂。重建刑罚，**就会趋于平静，秩序就被恢复，每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约”[18]。

二、未成年人刑罚补充性原则

虽然用刑罚抗制未成年人犯罪是必要的，而且也是有效果的，但刑罚也并非包治未成年人犯罪的灵丹妙药。对未成年人来说，只有在其他方法不足以惩治和预防未成年人犯罪的情况下，才动用刑罚。

1。刑罚补充性原则的确立

刑法所保护的社会关系十分广泛，但是刑罚的功能却是有限的，这是因为：第一，刑罚保护的只是社会生活中重要的社会关系。虽然刑法保护的社会关系十分广泛，但这并不等于刑法保护一切社会关系，任何一个国家都不可能把侵犯所有社会关系的行为都界定为犯罪并予以刑罚处罚，否则就落入了封建刑法的窠臼。近现代刑法正是在反对封建刑法的基础上建立起来的，并且其中之一就是反对封建刑法的干涉性，即反对刑法干涉社会生活的所有领域甚至个人私生活。因此现代刑法规定刑罚处罚的只是少数侵犯重大社会关系的行为，而不是处罚所有侵犯社会关系的行为。第二，刑罚是保护社会关系的最后手段。因为“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”，因此，在通常情况下，社会关系主要通过一般部门法来加以保护，只有当一般部门法不足以保护某种社会关系时，才由刑法通过刑罚手段来加以保护。所以，刑罚是保护社会关系的最后手段。第三，刑罚也不是预防犯罪的唯一手段。刑罚虽然是惩罚犯罪、预防犯罪的有力手段，但它不是唯一手段，甚至也不是决定性的手段，因为要有效预防犯罪就必须消灭犯罪的原因，而犯罪的原因是多种多样的，刑罚不可能从根本上消灭所有的犯罪原因，所以边沁说，“疾病不同，救治方法也不同；有多少疾病，就有多少药方。”[19]德国犯罪学家李斯特也说，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”正因为刑罚具有有限性，因此不能动辄就祭起刑罚的大旗，妄图通过刑罚铲除人间一切邪恶。

对于未成年人来说，刑罚功能的有限性还体现在刑罚在预防犯罪的同时也会给犯罪人带来许多负面影响。比如，未成年人身心发育尚不成熟，比成年人更加脆弱，其刑罚适应能力一般也低于成年人，其对刑罚的痛苦感受一般也大于成年人，因此，刑罚可能会对未成年人的身心造成伤害；由于未成年人容易受环境的影响，因此刑罚特别是监禁刑可能会使未成年犯罪人形成监狱人格、可能会造成未成年人交叉感染，不利于未成年人犯罪人的改造；刑罚特别是监禁刑割断了未成年人和家庭的正常联系，使未成年人得不到亲人的关爱，这样不利于其正常人格的养成；刑罚使未成年人不能在正常的社会环境中生活，不利于他们顺利复归社会；刑罚“标签”会使未成年人在未来的生活中背负沉重的十字架，不利于其健康成长，等等。正是因为刑罚可能给未成年人带来许多负面影响，因此，在有其他措施能够惩治和预防未成年人犯罪的情况下，尽可能不动用刑罚。所以，我们说，刑罚是抗制未成年人犯罪不可或缺的一种手段，但不是唯一手段，更不是最好的手段，而只是在其他手段不能产生效果的情况之下的一种补充手段。

2。未成年人刑罚补充性原则的体现

正是因为刑罚的功能对未成年人来说是有限的，因此，国际社会都首先在刑罚之外寻求抗制未成年人犯罪的措施，而将刑罚作为最后的手段。

在德国，只有在未成年人保护措施因犯罪行为的严重性或未成年人的犯罪倾向，尚不足以使其改邪归正的情况下，方可科处未成年人刑罚。而且，对未成年人科处刑罚必须符合三个前提条件：第一，将刑罚列为最后考虑的对策；第二，未成年人的恶性及罪责重大；第三，综合衡量未成年人人格原则，即“首重少年身心‘发展之状况’，并始终以教育思想为依归，并以第一线之少年之利益，列为首要之处分基准”。[20]在荷兰，根据《荷兰刑法》第77e条的规定，受公共检察官指派的犯罪调查官，在取得公共检察官的同意后，可建议被告人参加矫正项目。参加矫正项目的目的，在于避免将警察的犯罪报告送到公共检察官那里提起公诉。如果提出上款所规定的建议，调查官应当告知被告人，他没有义务必须参加矫正项目，但同时还应当告知被告人，若不参加矫正项目，可能会有何等法律后果。若调查官认为被告人已圆满完成了其应参加的矫正项目，则应以书面形式通知公共检察官和被告人本人。该书面通知发出，则追诉权消灭。在俄罗斯，对于初次犯轻罪或者中等严重犯罪的未成年人，如果被认定为可以适用强制性教育感化措施（俄罗斯对未成年人的强制性教育感化措施主要有警告、交给父母或代替父母的人、或者专门的国家机构进行监管、责令弥补所造成的损失、限制闲暇时间或对未成年人的行为进行特殊的规制等）加以改造的，可免除其刑事责任。在美国，大部分的初犯未成年人均被判处保护观察，除此之外，少年法庭还可以采取保护观察、家庭监禁和电子监控、罚金和赔偿损失、训练营地等多种判决方式作为刑罚的替代措施。[21]可以说，多数国家都规定了针对未成年人的保护处分措施，保护处分虽然属于强制措施，但是它是属于帮助受处分人的受益性强制措施，是一种对于未成年人有利的处遇，其主要功能在于避免和替代传统刑罚。也就是说，未成年人犯罪的主要法律后果是保护处分，刑罚只是在不得已的情况下作为一种非常手段和补充手段适用于未成年人。

一些国际法律文件也是将刑罚作为补充性手段适用于未成年人的，如《北京规则》规定，各国“应充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。”“鉴于少年的各种不同特殊需要，而且可采取的措施也多种多样，应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级——包括调查、检控、审判和后续处置安排——有适当的处理权限。”“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14。1中提到的主管当局正式审判。”“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用的这类措施包括：（a）照管、监护和监督的裁决；（b）缓刑；（c）社区服务的裁决；（d）罚款、补偿和赔偿；（e）中间待遇和其他待遇的裁决；（f）参加集体辅导和类似活动的裁决；（g）有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；（h）其他有关裁决。”其他有关儿童保护的国际性法律文件也做了类似规定。

总之，国际社会已充分意识到，对于未成年犯罪人来说，刑罚的功能是有限的，并非是预防犯罪的最佳手段，国家应当针对未成年人的特点优先适用具有保护性特点的非刑罚处理方法，而尽量避免刑罚的适用，刑罚对未成年犯罪人来说只能是最后的、补充性的手段。