第二节 未成年人犯罪的共同犯罪问题（第2页）

2。出罪化两种特殊情况

（1）间接正犯，是大陆法系刑法中的概念，在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形，因此，这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说的不足而推演出来的一个范畴。正如德国学者指出：在教学史上，间接正犯原本只扮演了“替补者”的角色，人们当时想将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。[5]关于间接正犯，我国刑法理论的通说是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用“他人”作为犯罪工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。

在对未成年人共同犯罪处理中，应该严格区分未成年人在共同犯罪中的作用，地位以及是否具有犯罪故意，特别是当利用未达到相应刑事责任年龄的未成年人实施不对应的犯罪行为时，应该对被利用的未成年人作出罪化处理。具体表现为：第一，利用不满14周岁的未成年人为工具实施犯罪，以及利用已满14周岁不满16周岁的未成年实施《刑法》第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪以外的犯罪的，以间接正犯处理；第二，利用未成年人合法行为实施犯罪，如果利用未成年人的正当防卫行为或者紧急避险行为实施犯罪，对利用者以间接正犯论处；第三，利用有故意的未成年人实施犯罪，对于利用未成年人而言，由于其身心发展和社会阅历有限。因此，利用有故意的工具是指被利用者具有相应的刑事责任能力并且故意实施相应的犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份的情形。在目的犯的情况下，被利用者由于无特定目的而不构成法律要求特定目的之犯罪，但因有故意而构成一般故意犯罪，而利用者是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定目的才能够成犯罪，应以间接正犯论处。对于有身份者来说，是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能够成之犯罪，则以间接正犯论处。

（2）过失共同正犯，是指两个以上未成年人在共同实施一定的行为时，由于全体成员的不注意导致引起过失犯的该当构成要件的结果。关于过失共同正犯是否应该受到处罚，国外有以下几种立法例：第一，排斥例，即刑法条文明确规定共同犯罪由两人以上共同故意构成，排除过失犯罪成立共同犯罪的可能性，我国《刑法》第25条规定即是典型的例子，此外，法国《刑法》第121-7条也有相关的规定；[6]第二，空白例，即刑法条文既不明确肯定，也不明确否定过失共同正犯与过失共同犯罪，究竟采用何种态度则由判例与学说去探讨，如日本《刑法》第60条、韩国《刑法》第30条、德国《刑法》第25条以及我国台湾地区“刑法”第28条都有类似的规定；第三，认可例，即法律明文规定承认过失的共同正犯，如我国1912年的《暂行新刑律》第47条规定：“两人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”

虽然在对过失共同正犯的立法例上存在着三种不同的实践。但是笔者认为，未成年过失共同正犯应该严格遵守我国的法律规定，不应该作为犯罪化处理。其理由如下：首先，关于共犯的本质，我国的通说采用的是完全的犯罪共同说，即认为“两人以上实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪”；“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪”。[7]基于完全犯罪共同说，否定过失的共同正犯便是其必然要求。其次，未成年人共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征。因为未成年人共同犯罪是通过两个或两个以上未成年人具有共同犯罪故意，通过相互意思联络，使各未成年人围绕一个共同的犯罪目标而活动，从而才使各未成年人的行为形成一个不同于个人单独犯罪的整体。而共同过失犯罪，则由于缺乏意思联络，不可能形成一个相互支持，相互配合的统一体。因此，只要根据各人的过失犯罪情况论罪科刑就可以了，不需要按照共同犯罪的规定来处理。

三、未成年人共同犯罪之共犯形态论

1。未成年教唆犯

未成年教唆犯是共同犯罪人的一种，其行为构成犯罪必须要求行为人符合我国刑法规定的主体资格。对于已满16周岁的未成年人，无论教唆他人犯任何故意犯罪，都应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的未成年，只有教唆他们犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，才应当负刑事责任。关于未成年教唆犯，应该注意以下几个概念的混淆。

第一，过失教唆犯与教唆过失犯。所谓过失教唆犯，是指由于过失引起他人实行犯罪的决意的情况。对此是否仍应认定为教唆犯，通说持否定态度。主张共同行为说的学者则肯定过失教唆犯，因为共犯不是犯罪的共同，而是行为的共同，故意的实行犯与过失的教唆犯不妨也能成立共犯。此观点已经在上文作了评述。所谓教唆过失犯，是指故意教唆他人实施过失犯罪的情况。通说对此也持否定态度，采取行为共同说的学者则肯定教唆过失犯。笔者认为，对于未成年教唆犯也应该采用犯罪共同说，持否定的态度。

第二，片面的教唆。片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到自己被教唆的事实。是否承认片面的教唆，关系到教唆犯的成立是否以被教唆者认识到被教唆的事实为必要的问题。通说否认片面的教唆，肯定说则认为，被教唆者没有认识到的教唆是存在的，从共犯的处罚根据上看，使他人实施违法行为就应作为共犯处罚，在片面教唆的场合，仍然存在共犯的处罚根据，即教唆行为实际上引起了被教唆者实行犯罪，因而成立教唆犯。笔者认为，教唆犯是造意者，对于未成年教唆犯而言，应采用通说的观点，否定片面的教唆。

第三，不作为教唆犯与教唆不作为犯。不作为教唆犯，是指以不作为方式教唆他人犯罪的情形；教唆不作为犯，是指教唆他人实行不作为犯罪的情形。对于未成年能否构成不作为教唆犯或教唆不作为犯，我们持肯定态度，因为刑法上的行为包括作为与不作为，不管是采用哪一种形式，都有可能引起他人的犯罪决意，因而这两种形式构成教唆犯罪是完全可能的。

第四，对预备罪、阴谋罪的教唆。教唆他人实施预备罪、阴谋罪时是否构成教唆犯？肯定说认为，教唆他人实施刑法规定的所有预备罪、阴谋罪都能成立教唆犯。否定说认为，教唆意指教唆他人实行犯罪，而预备、阴谋是着手实行之前的行为，因此教唆他人实施预备罪、阴谋罪时，不符合教唆的要件。笔者认为，未成年人教唆他人实施独立的预备罪时构成教唆犯；教唆他人实施从属的预备罪时则不构成教唆犯。

2。未成年人帮助犯

未成年人帮助犯是指在共同犯罪中，未成年人在其刑事责任能力范围内，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或者完成的犯罪参与形态。帮助犯本身不实行犯罪，仅仅帮助正犯，使被帮助者容易实现犯罪。从帮助犯不亲自分担实行行为来看，帮助犯不同于共同正犯；从实行行为者的决意存在为前提，有形或无形的援助实行行为这一点，又与使没有决意犯罪者产生犯罪决意的教唆犯相区别；[8]从以“帮助故意”与“利用故意”来看，帮助犯也别于间接正犯。

（1）未成年人帮助犯的特征。

第一，未成年人帮助犯只存在于共同犯罪中。第二，未成年人帮助犯实施的主体必须是具有相应刑事责任能力的未成年人实施的帮助行为。即年满14周岁不满16周岁的未成年人仅能就《刑法》第17条第2款所规定的8种罪行成立相应的共同犯罪的帮助犯；年满16周岁不满18周岁的未成年由于符合法律规定的主体要件，可以成立共同犯罪的帮助犯。第三，未成年帮助犯在主观上必须是出于帮助的故意实施犯罪，不存在过失的帮助犯。第四，未成年人帮助犯在客观上实施的必须是非实行行为，否则，则可能构成正犯。第五，未成年人的帮助行为必须使犯罪易于实施或者完成，如果对犯罪的实施或者完成没有任何影响的，不能成立犯罪。

（2）未成年人共同犯罪中的虚假帮助认定。

虚假帮助从广义上来说包括两种情况：一是在客观上提供了虚假的帮助。如甲长期虐待其妻子乙及其女儿丙（15周岁），乙准备杀害其丈夫甲，并要求女儿丙在其杀害的时候帮忙把放了砒霜的杯子拿给自己，丙由于不忍杀害自己的父亲，假意答应帮助，最终却换了一杯无毒的水给了她母亲。对于这种情况，由于未成年人丙主观上并没有真正的帮助故意，客观上其行为也没有促进他人犯罪的实施，因此，并不构成犯罪。二是未成年人认为他人所实施的犯罪并没有实现之可能，而仍给予帮助的情形。例如甲（16岁）认为某种野菜能够杀人，就让乙（15岁）去准备，乙曾经吃过该种野菜没有导致死亡结果的产生，但仍按照甲的要求提供了该野菜。笔者认为，在此种情况下，乙既然明知能使他人实施的犯罪无既遂可能，就不能认为有真正的帮助故意，不能要求未成年人负刑事责任。

[1]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，北京，法律出版社2003年版，第242～243页。

[2]参见彭丽华：《三台县未成年人犯罪再探究》，载http：stjcy。my。gov。xsqbmwz144200620129334067220081031351450。html，访问日期2009年8月25日。

[3]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京，中国人民公安大学出版社1992年版，第271页。

[4]钊作俊、王燕玲：《承继共同正犯研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），北京，法律出版社2008年版，第487～488页。

[5]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐永生译，北京，中国法制出版社2001年版，第801～802页。

[6]罗结珍译：《法国刑法》，北京，中国人民公安大学出版社1995年版，第8页。

[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第170页。

[8]马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉，武汉大学出版社2002年版，第717页。