第二节 未成年人犯罪国外司法现状（第2页）

2。诉讼程序

根据《少年法》，对于违法犯罪行为的少年，任何人发现，都有义务通知家庭裁判所。实践中，提交给家庭裁判所的少年的违法犯罪行为通常来自警察的发现、被害人或监护人的告发以及本人的自首等。同时，各都、道、府、县知事也应当将合适的案件解送给家庭裁判所。警察如果发现违法犯罪的少年，可以进行搜查、调查、解送或者通知有关机关，并要对该少年进行教育。根据发现对象的不同，警察可以有不同的处理：对于犯罪少年，应当依照诉讼法和少年法规定的程序进行，并尽量避免拘禁人身。对于触法少年，如果无监护人或监护人监护不力，应当通知儿童商谈所；如果有监护人，则应当建议监护人采取适当措施。对于虞犯少年，如果该少年为18岁以上未满20岁，解送或通知家庭裁判所；如果为14岁以上未满18岁，则解送或通知家庭裁判所或儿童商谈所；如果少年未满14岁，又无监护人或监护人监护不力，通知儿童商谈所；如有监护人，则建议监护人采取适当措施。

家庭裁判所对于少年案件的处理一般分为调查和审判两个阶段，整个过程不仅是为了对少年进行定罪和量刑，而且是为了从各方面对少年案件进行全面的分析与研究，最终做出相应的处理。调查一般分为社会调查、身心调查和法律调查。社会调查由家庭裁判所调查官进行，主要包括对少年、监护人等的人格、经历、环境等因素的调查，并分析这些因素与少年违法犯罪行为之间的关联。身心调查由少年鉴别所进行，主要是通过运用心理学、医院、社会学等知识对少年进行智能鉴定和精神障碍鉴定，以查清少年的本质、经历、人格等，从而为制止少年再犯制定措施。法律调查由家庭裁判所审判官进行，即对少年违法犯罪事实进行法律性质的判断。调查之后，家庭裁判所应当根据案件情况作出移交给儿童裁判所、不予以审判、解送检察官或者进行审判的决定。[15]对于自己审判的案件，家庭裁判所不公开进行。审判官、裁判所书记官、少年被告人应当出席，除特殊情况经审判官允许外，调查官也应当出席。审理后，根据案情家庭裁判所作出是否给予保护处分的决定。

家庭裁判所对于犯有相当于死刑、徒刑或监禁罪罪行的案件，根据调查结果并参照犯罪性质及情节，认为符合刑事处分的要求时，必须将其移送给检察官。[16]这也被称为逆送案件，与此同时，针对少年的措施也由保护程序向刑事程序移行。[17]检察官对于逆送案件，认为其中存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑时，必须提起公诉。但是如果检察官发现逆送案件的一部分不存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑，发现可能影响犯罪的情节等新情况或者认为不应当追诉的，则应当将案件再次移送给家庭裁判所。[18]对于检察官提起公诉的案件，应当按照刑事诉讼法的程序进行。但是，由于考虑到少年作为被告人的特殊情况，刑事诉讼规则专门设置了“少年案件的特别程序”，强调对于少年案件的刑事诉讼程序也应当与家庭裁判所的少年保护案件的程序一样，充分利用医学、心理学、教育学、社会学及其专业知识。[19]

3。对未成年人的处理

家庭裁判所对于自己审理的少年案件，可以作出如下保护处分：交付保护观察所进行保护观察；移送儿童自立支援设施或者儿童养护设施；移送少年法院。

而对于检察官提起公诉的少年刑事案件，法院可以做出如下刑事处分：（1）死刑与无期徒刑的缓和。对于犯罪时未满18周岁的少年，应当判处死刑的可以以无期徒刑代替，应当判处无期徒刑的可以处以10年以上15年以下的有期徒刑或者监禁。反映出少年法对于死刑和无期徒刑的限制适用。[20]（2）不定期刑。由于少年正处于成长阶段，所以对于少年自由刑的判处也贯彻了教育刑的理念。对少年处以最高3年以上有期徒刑或者监禁时，应当在其刑罚范围内宣告最高刑期与最低刑期。但是，最低刑期不得超过5年，最高刑期不得超过10年。同时，不定期刑不适用于缓刑。[21]（3）禁止换刑处分。基于对少年的处分应当以教育手段为主的理念，应当禁止对少年判处劳役，所以《少年法》第54条规定，对于被判处拘留刑的少年，不得宣布以服劳役替代。（4）少年鉴别所收容天数的折抵与徒刑或者监禁的执行。被判处徒刑或者监禁的少年，其被收容与少年鉴别所的天数可以被视为未决拘留的天数。[22]对于被判处徒刑或者监禁的少年，应当在与成年人分离的特别设置的监狱，或者监狱内特别划分的场所执行刑罚。即使其在年满20岁之后，到其年满26岁的期间，也还可以继续在该场所内执行，而不必转移到成年人的监狱中执行。[23]（5）假释的规定。日本对少年犯假释最低期限的规定比成年人短。在少年被判处无期徒刑的（不包括犯罪时未满18周岁，应当判处死刑而以无期徒刑代替的情况），超过7年后即可获得假释；根据《少年法》第52条第2款被判处最高刑期不超过10年不定期刑的，超过3年即可假释；根据第52条第1款和第2款的规定被判处不定期刑的最低刑期的，超过刑期的13即可获得假释。[24]如果法院对逆送的少年案件进行审理后，认为应当对少年被告人予以保护处分时，则必须决定将案件再次移送给家庭裁判所。[25]家庭裁判所则应当根据案件情况作出是否判处保护处分以及判处何种保护处分的决定。

（四）德国

作为未成年人立法较早的国家之一，德国未成年人的司法制度也相对比较完善。

1。管辖

现行德国的未成年人审判体系主要适用1974年《少年法院法》，该法第1条明确规定了所适用的对象：“对于少年或未成年青年实施的犯罪行为，根据一般法律规定应当判处刑罚的，适用本法。”其中的少年是指行为时已满14岁不满18岁者，未成年青年是指行为时已满18岁不满21岁者。由此，一般来说，14岁以下的儿童对任何犯罪行为都是不负刑事责任的。对于实施了犯罪的儿童，一般由青年福利局管理，由监护法院审理，并采取适合于儿童的教育、矫正措施。14～18岁的少年在行为时，心智发育已经成熟，足以认识行为的违法性，且依该认识而行为的，应当负刑事责任。[26]对于18～21岁的未成年青年，如果在全面衡量行为人的个性和客观条件，认识在行为时其身心发育状况与少年相似，并且根据行为的方式、情节或动机，认为属于少年犯罪行为的，[27]也应当适用该法之规定。

德国的少年犯罪行为由少年法庭审理。少年法庭包括少年法官、少年参审法庭和少年刑事法庭组成。（1）少年法官是由一人组成的少年法庭，该法庭仅能审理可能判处教育处分、惩戒措施的案件，而无权判处1年以上的刑罚，也无权将犯罪少年收容于精神病院。少年法官的职责相当于初级法院法官的职责，并且承担家庭和监护法官对少年的教育任务，这些教育任务主要包括：以适当措施支持少年的父母、监护人和保护人，采取措施防止危害少年的事情发生等。[28]（2）少年参审法庭由少年刑事法官1人（为审判长）与1男1女两名少年参审员组成，参审员经过少年福利委员会的推荐，并经过法院组织法规定的委员会选拔产生，男女人数相等，任期4年。不属于少年法官管辖的少年犯罪案件都由少年参审法庭管辖。[29]（3）少年刑事法庭由3名法官（其中1人担任审判长）和2名少年参审员组成，该法庭拥有对严重刑事案件、少年参审法庭移交的案件的管辖权。而且，少年法庭还拥有针对少年法官和少年参审法庭的判决提起的上诉案件的管辖权。[30]

2。诉讼程序

德国少年诉讼程序一般始于警察。任何人或者机构发现少年犯罪行为，应当及时向警察报告。警察应当在调查后对少年采取相应的措施。但是警察对于少年案件没有自决权，不论案件是否严重，都应当及时向检察官报告。检察官在接到案件之后，有权根据情况决定撤销案件，进一步调查，或者提起诉讼。一般来说，如果经过调查没有发现足以起诉的事实，或者少年已经被采取了管教措施，可以撤销案件。如果少年认罪，则可以向法庭建议采取惩戒性措施。如果少年有可能被判处少年刑罚，检察官或者少年法庭的审判长应当在起诉前对其进行讯问。[31]调查之后，如果提起诉讼，检察官在将调查结果记载于起诉书时，不得作不利于被告人教育的描述。[32]少年法庭对于少年案件具有优先管辖权，在主审程序开始后，不得因为该案件由同级法院或者下级法院管辖而宣告该案件自己无关管辖。[33]少年案件的审理和判决一般都不公开进行。如果同一诉讼程序中有未成年青年或者成年被告人的，应当公开审理。但是基于对未成年人的教育目的，也可以考虑不公开审理。[34]在审理过程中进行法庭辩论时，如果审判长认为不利于被告少年的教育，应当命令其暂时回避。如果被告人的亲属、监护人、法定代理人到庭可能使被告人有所顾虑的，审判长也应当命令其暂时回避。[35]

少年案件的上诉程序与普通刑事案件比较接近。但是对于仅仅采取教育、惩戒措施或将教育处分的选择和判处移交给监护法官的裁判，不得因为处分的范围提出异议。也就是说，不能以应判处其他教育处分或惩戒措施为理由提出异议，或者将教育部分的选择和判处移交给监护法官属于不正当为由提出异议。已经被允许提起上诉的，对于上诉审的判决不得再提起上诉。如果被告人的监护人或法定代理人已经提起上诉的，只有经过被告人的同意才可以撤回上诉。[36]

3。对未成年人的处理

法院在对少年案件进行审判之后，可以判处管教措施、准惩罚性措施和少年刑罚：（1）管教措施包括监护管教、教养和指令，都是非惩罚性措施。监护管教是指由青年福利局代表国家聘请社会工作者帮助未成年人的家长或监护人进行监护管教。对于未满20岁的少年，法院可以做出教养的决定，一般是将少年安置于合适的家庭或者教养院里，并对其进行监督。指令的目的在于改变少年的生活作风及环境，主要包括在某个家庭或者场所居住，接受某项工作、不得与某些人往来等的指令，最长期限不得超过两年。[37]（2）准惩罚性措施包括警告、惩戒和拘留，警告是通过对少年的训斥而警示其不要继续实施非法行为。惩戒是责令少年赔偿其所造成的损失、向被害人赔礼道歉等。拘留则包括周末拘留、短期拘留（不超过6天）和长期拘留（1～4周）。[38]（3）少年刑罚是指在少年监狱执行自由刑。一般只有在少年的犯罪行为所表现的危害倾向，运用管教或惩戒措施不足以实现教育目的，或者罪责较大有判处刑罚的必要，才可以判处少年刑罚，期限一般为6个月以上5年以下。如果其犯重罪，依照普通刑法应当判处10年以上自由刑的，对于少年最高只能判处10年自由刑。对于被判处1年以下刑罚的少年，如果该判决对其已经起到警告作用，而且执行缓刑可以达到教育的作用，而不必执行刑罚的，法院可以宣告缓刑。是否判处缓刑应当考虑少年的人格、经历、犯罪情况等因素，缓刑期为2～3年。如果缓刑期间少年实施犯罪行为，或者有严重违反指示或者屡次逃避监督等行为，法院可以撤销缓刑。如果没有撤销缓刑的情形出现，缓刑期满后少年刑罚即告免除。[39]

三、未成年人犯罪国外立法、司法现状评析

（一）未成年人犯罪立法多是实体法和程序法的统一

与适用于普通刑事案件的刑事法律不同，各国调整未成年人犯罪的专门未成年人法律多融实体规范和程序规范为一体。这种实体和程序合一的立法模式照顾到了未成年人不同于成年人的特点，不仅在实体措施上给予未成年人以特殊关照，而且也在程序上采取了相对宽松的措施，仅仅按照该法之规定即可实现对于未成年人犯罪及违法行为在程序和实体上的追诉。如美国1899年《少年法院法》不仅包括实体性规范，还包括对调整和管辖的范围、少年法院的审理程序等程序性规范。德国《少年法院法》也在向教育刑法的发展过程中最终发展成为集实体法、程序法与组织法为一体的综合性少年法。而日本的新少年法更是一部实体与程序融为一体的法律体系。[40]

（二）少年法庭管辖对象广泛

各国少年法庭管辖范围较广，不仅包括严格意义上实施了犯罪的未成年人，而且一些违法甚至没有违法未成年人也可能被管辖。主要体现在两个方面：（1）作为少年法庭管辖对象的未成年人年龄界定不同。由于各国历史文化和未成年人违法犯罪的实际情况不同，对于本国少年法庭所管辖少年的年龄限制也不同。多数国家只规定上限年龄，如德国1923年《少年法院法》最初规定少年法院法适用于18岁以下的未成年人，日本1948年《少年法》规定“本法所谓的‘少年’是指未满20周岁者”。也有的国家对于未成年人的年龄进行分级规定，如美国《青少年教养法》规定青年犯是指犯罪时未满22岁实施犯罪的人，而少年犯是指未满18岁实施犯罪的人。这就使得作为少年法庭管辖对象的未成年人的范围较广，而不是通常意义上的未成年人。（2）管辖对象不仅包括实施了犯罪的未成年人，而且包括可能触法的和其他需要监管的未成年人。如美国少年法庭的管辖包括了犯罪少年，生活不能自理、被遗弃的少年，以及需要监管的人等。日本少年法管辖范围包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年。但是，这也造成了对于如何准确界定管辖对象的问题。如日本对虞犯少年的“虞犯性”调查，以及认定“虞犯事由”的成立就存在着相当的难度。通常情况下，警察为了收集虞犯证据资料，不仅需要少年和监护人的供述，还需要经过详细地调查才能得出结论，很多情况下“虞犯事由”并不容易确定。[41]

（三）未成年人诉讼程序的非刑事化倾向明显

虽然各国未成年人司法制度更主要是刑事司法制度，但是在实践的发展中，其非刑事化的倾向越来越明显。纵观各国少年法庭的发展进程，都特别强调了对于少年儿童福利的保护。少年法庭在性质上也不同于一般的法庭，福利色彩浓厚。例如，美国伊利诺伊州少年法庭的本身就具有很强的福利性质，而且其在创立之初的考虑并不是法庭形式，而是由芝加哥妇女俱乐部所监督施行的一种缓刑系统。英国虽然在名称上采取了少年法庭，但是该法庭不仅是一个对少年犯的惩处机构，更多的强调了对于少年儿童的挽救和改良。德国应对少年违法行为的最早设想是成立少年福利委员会，其思想在1922年颁布的《少年福利法》中得以印证。瑞典的少年司法则直接采取了福利委员会的形式。[42]在此前提下，少年法庭的任务不仅在于审理少年犯罪案件，更在于对少年进行保护、监护以及矫正。少年法庭的福利性一方面决定不能对少年适用过于严厉的惩罚，而更多的是矫正和保护性措施；另一方面，还要保护社会免受这些少年行为的侵害，这又决定对于犯罪少年的监管措施不能过于宽松。但是，在实践中两者之间的平衡并不容易达到。[43]

虽然各国对未成年人案件的审理多注重未成年人的特殊情况而采取了不同于成年人的诉讼程序，但是随着未成年人司法制度的发展，各国出现了借鉴成人司法制度审理未成年人案件的情况。未成年人司法制度正逐步向成年人司法制度靠拢。如美国少年法院就可以在符合标准的前提下将少年案件移交给成人刑事法院进行审理，这种做法逐步在美国各州得到认可。美国所有州都规定，在符合一定条件的情况下，允许少年在刑事法院中作为成人来审判。[44]日本新少年法也规定，家庭裁判所对相当于死刑、徒刑或监禁罪罪行的案件，根据调查结果并参照犯罪性质及情节，认为符合刑事处分的要求时，必须将其移送给检察官。检察官认为其中存在足够提起诉讼的犯罪嫌疑时，必须提起公诉，按照普通刑事诉讼程序进行诉讼。

（五）不是所有的未成年人案件都进入未成年人司法系统进行审判

在存在未成年人审判机构的国家，顾名思义应当由该机构来审理未成年人案件。但是实践中，未成年人审判机构并不审理所有的少年案件，也并非所有的未成年人案件都进入未成年人审判机构进行审判。也就是说，未成年人审判系统要对其所面对的未成年人案件进行选择，对于不需要进入未成年人审判系统的案件要交给其他机构进行处理，或者是退回社会，或者在此阶段就采取措施加以处理，这也就是未成年人审判系统对未成年人案件的筛选权。[45]如美国，警察在处理未成年人犯罪上具有很大的权力，他们有权决定是否对相关的未成年人进行处理，或者将其交给哪个机构处理。英国警察在对未成年人进行调查之后，则可以将其释放、警告、命令进行非正式监管或者提起刑事诉讼。在日本，警察对于发现的违法犯罪未成年人可以根据具体情况作出通知家庭裁判所、儿童商谈所或者启动刑事诉讼程序等不同处理。家庭裁判所在对未成年人案件调查之后，也会根据案件情况作出不予以审判、移交给儿童裁判所、解送检察厅或者自行审判的决定。对于解送检察厅按照一般诉讼程序由普通法院审理的少年案件，如果该法院根据审理结果认为应当对未成年被告人予以保护处分时，还必须将案件移送给家庭裁判所进行审理。从各国情况来看，只有部分未成年人案件真正进入了未成年人司法系统由未成年人审判系统进行审判。

（六）未成年人司法制度形成了福利原型和刑事原型两个基本模式

未成年人司法制度发展至今已经有100余年的历史，各国的未成年人司法制度形成了自己的特色和模式，虽然各国特点不同，但大体来说可以分为福利原型和刑事原型两个模式：[46]（1）福利原型。福利原型的未成年人司法制度以“国家亲权”思想为基础，目的在于保障未成年人受到应有的保护和教育，以预防未成年人违法事件的发生，主要发源于英美法系国家。福利原型未成年人司法制度主要有以下几个特色：其一，一般的少年非行和其他少年虐待疏忽事件都由福利取向的少年法庭管辖，特殊暴力或者重罪少年案件则由刑事法庭审理；其二，未成年人司法的功能在于维护未成年人福利，本着帮助而非处罚的立场，借助于公权力的行使为需要帮助的未成年人提供照顾与保护，帮助非行少年脱离不利的成长环境，并积极提供相应的教育和训练；其三，建立观护制度，强化亲职功能，通过福利机构的介入与协助，提升父母或其他亲权人有效管束未成年人的能力；其四，犯重罪的未成年人依照刑法由刑事法庭进行管辖，但是在独立的未成年人监狱接受具有教育性质的刑罚。（2）刑事原型。随着刑事司法思想从报应刑发展到目的刑，并在社会防卫思想和保安处分一元论的影响下，未成年人法制采取以教代罚和个别处遇的立法原则，进而产生了有违罪刑法定主义之嫌的虞犯概念。由此，催生了与福利原型的未成年人司法制度不同的刑事原型未成年人司法制度。该制度主张从刑事法的观点出发处理未成年违法犯罪问题，主要有以下特色：其一，创设“少年司法”体系，在传统的刑事诉讼程序之外，设置保护优先于处罚的特殊诉讼程序；其二，在刑事法体系中制定未成年人法并设立专业法院或法庭管理未成年人犯罪和虞犯事件；其三，未成年人法的主要目的在于矫正未成年人违法行为，防止其再犯。因此少年法院可以对未成年人处以不定期刑（教育、感化），并由未成年人矫治机构执行；其四，在司法体系外配置未成年人福利制度，防止发生未成年人违法的环境因素。

[1]康树华、刘灿璞、戴燚云编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第371页。

[2]关于福利原型和刑事原型的少年司法制度的特点，我们将在下文阐述。

[3]孙海华：《国家福利政策与西方国家的少年审判制度》，载《中国青少年犯罪年鉴》（2001年第二卷），北京，中国方正出版社2001年版。

[4]康树华、刘灿璞、戴燚云编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第378页。

[5]康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第164～167页。

[6]同上书，第381～383页。

[7]康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第385～386页。

[8]康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第387页。

[9]康树华等编著：《中外少年司法制度》，上海，华东师范大学出版社1991年版，第387～394页。