第三节 未成年人自由刑研究（第1页）

第三节未成年人自由刑研究

一、无期监禁刑

（一）国外未成年人适用无期监禁刑问题

在国外，无期监禁刑包括无释放可能的无期监禁刑和有释放可能的无期监禁刑。按照《联合国儿童权利公约》的规定，对未满18岁的人所犯罪行不得判以无释放可能的无期徒刑，也即《联合国儿童公约》只是排除无释放可能的无期徒刑的适用，并不排除有释放可能的无期徒刑的适用。从各个国家规定的情况看，有些国家对未成年人不适用无期监禁刑，如《芬兰刑法》第三章第2条规定：已满15周岁不满18周岁的人，如果所实施的犯罪本应判处终身监禁的话，应当判处至少2年至多12年监禁。有些国家规定对未成年人可以适用有释放可能的无期监禁刑，把它作为对死刑的替代和缓和。如《日本少年法》，该法第51条规定了死刑与无期徒刑的缓和：对于犯罪时不满18周岁的少年，应当判处死刑时，以无期徒刑代替。也有极少数国家规定对未成年人可以适用无释放可能的无期监禁刑，甚至对14周岁以下的未成年人也适用这种刑罚，美国就是其中之一，目前全美共有19个州保留这种刑罚。[1]

（二）我国未成年人适用无期徒刑问题

我国的无期徒刑属于有释放可能的无期监禁刑，因为根据我国刑法规定，被判处无期徒刑的人，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现的可以减刑，有重大立功表现的应当减刑；另外，我国刑法还规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，符合条件的可以假释。由此可见，我国的无期徒刑并不是真正的终身监禁，而具有提前释放的可能。

对未成年人是否能适用无期徒刑问题，在实践中并不存在争议。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”该条对未成年人适用无期徒刑问题做出了十分明确的规定。在司法实践中，对未成年犯罪人判处无期徒刑的现象也客观存在，并且为数不少。例如，在云南省未成年犯管教所接受问卷调查的1973名未成年犯罪人中，有175人被判处无期徒刑，占接受调查对象的8。9%。[2]

但在理论上，对未成年人能不能适用无期徒刑却存在较大争议，主要观点如下。

1。不适用无期徒刑说

持这种观点的学者有些是从应然的角度认为不应对未成年人适用无期徒刑。如有学者认为，对未成年人犯罪不宜适用无期徒刑，其理由如下：（1）从公正的角度来看，未满18周岁者被判无期徒刑，与成年人尤其是已步入垂老之年的罪犯相比较，他要在牢狱中度过自己的人生大部分时光，实在有失刑罚的公正性；（2）从维护社会秩序的角度看，受无期徒刑宣告的未成年犯，晚年在狱中丧失劳动能力时，需要国家无偿供养，这会增加社会经济负担，因而不具有经济性；（3）从实践来看，几乎所有被判处无期徒刑的未成年犯，在没有再犯新罪的情况下，都会被减刑或假释，从而提前结束监狱生活，本来被判处无期徒刑，结果却在执行中大打折扣，不利于维护法律的尊严；（4）被判无期徒刑的未成年犯在科技日新月异的今天，即便有一天被假释或减刑回归到社会后，也终会因无一技之长而重新走上犯罪道路，这也不符合功利的原则。[3]

有些学者立足我国现行刑法的规定，认为根据我国现行刑法，也不应对未成年人适用无期徒刑。如有学者认为，我国现行刑法规定，对犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，而且应当从轻或者减轻处罚。如果主张无期徒刑对未成年犯罪人可以适用，则存在下述障碍：首先，由于死刑已经明文规定不得适用于未成年犯罪人，因此，不存在应当判处死刑而依据从轻或者减轻处罚可以适用无期徒刑的可能性；其次，由于无期徒刑是没有刑期的刑种，不可能在无期徒刑的范围内实现从轻处罚，因此，可以说对未成年人在适用从轻处罚的规定时不可能适用无期徒刑；减轻处罚，是指对犯罪人判处低于所犯之罪的法定最低刑的刑罚，显然即使未成年犯罪人论其罪可以适用无期徒刑时，由于必须适用减轻处罚规定，所以必在无期徒刑以下选择刑种，即应当选择的只能是有期徒刑。从上述分析可以看出，由于对未成年犯罪人不能适用死刑，即使无期徒刑是其应当适用的刑种，由于无期徒刑不能实现刑法规定的“从轻处罚”，因此在必须适用“减轻处罚”，而要能够实现“减轻处罚”只有选择无期徒刑以下的刑种。因而该学者认为对未成年犯罪人可以适用无期徒刑的观点不仅不具有合理性，也不具有法律上的根据。[4]

2。原则上不得适用说

持该种观点的学者认为，某种意义上也可以说，“原则上不得适用说”正是最高人民法院2006年1月11日颁发、同年1月23日开始施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条所阐明的观点。该条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”

首先，如果认为原则上“可以”对未成年犯罪人适用“无期徒刑”则有悖于有关国际条约。《联合国儿童权利公约》第3条规定了针对儿童权利保护的最大利益原则，该原则规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局还是由立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”如果将犯罪儿童予以终身监禁，肯定不能称其是出于为维护“儿童最大利益”所做的首要考虑，毕竟，对于尚处于心理、生理发育、人格形成阶段的儿童而言，教育当重于惩罚；开放式的改造应优位于封闭式的监禁。因而，即便我国的无期徒刑有其释放可能，对儿童判处无期徒刑也是有悖于《联合国儿童权利公约》第3条规定的。其次，从我国现行的法律规定看，也只能得出“不得对未成年人判处无期徒刑，特殊情况下方能例外”的结论，否则，就只仅仅遵循了《刑法》第49条的规定，而没有按《刑法》第17条第3款规范行事。那么，所谓“原则上不得适用无期徒刑，特殊情况下可予例外”之“例外”者又指何种情况呢？该学者认为“例外”仅仅发生在下述场合：未成年犯罪人不仅实施了极其严重的死罪行为，还同时具备一两个刑法总则法定的“应当从重处罚”的情节。这样，从重与从轻情节两相折抵，法官才“可以”（而非应当）例外地判处其无期徒刑。然而，在司法实践中，既触犯死罪、又属于累犯或者教唆未成年人犯罪的未成年犯罪人毕竟少见，惟其如此，我们才说，对未成年犯罪人原则上不得适用无期徒刑。[5]

3。肯定适用说

肯定说认为可以对未成年人适用无期徒刑。首先，从实践上看，未成年人能否适用无期徒刑的问题，实际上在旧刑法的时代已经得到了解决。最高人民法院研究室1991年《关于已满十四周岁不满十六周岁的人所犯罪行特别严重能否判处无期徒刑问题的电话答复》认为：“根据刑法第四十四条和第十四条第二款规定的精神，已满十四周岁不满十六周岁的人所犯罪行特别严重的，最高刑可以判处无期徒刑。”新刑法生效后，2006年1月11日颁发的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了对未成年人可以适用无期徒刑。因此，司法实践对于未成年人能否适用无期徒刑的态度是非常明确的。其次，从理论上看，未成年人不适用死刑，是指宣告刑，而不是法定刑。对未成年人不适用死刑是指即使比照法定刑从轻或减轻处罚后应判死刑，也不能宣告死刑。因此，无论对成年人犯罪还是未成年人犯罪，法定最高刑是死刑，未成年人犯罪可以在法定刑的基础上从轻或减轻处罚，因此无期徒刑可以成为对未成年人实际判处的最高刑罚。[6]

4。本书的观点

对于上述各种观点，笔者认为，从对现行刑法的逻辑分析看，“不适用无期徒刑说”有其合理性，因为既然刑法已明确规定对未成年人不适用死刑，那么法律规定法定最高刑为死刑的对未成年人来说法定最高刑就只能是无期徒刑。但是刑法又规定，对于不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，所以，当某一法定刑幅度的最高刑为无期徒刑（或者虽是死刑但对未成年人来说只能是无期徒刑）时，对未成年人也不可能判处无期徒刑，否则就不符合“应当从轻或者减轻处罚”的规定；如果某一法定刑只是无期徒刑时（如刑法规定对某种情形处无期徒刑、死刑的，或者刑法规定了绝对法定刑死刑的，对未成年人来说就只能是无期徒刑了），由于无期徒刑不能从轻处罚，所以就只能减轻处罚而处有期徒刑了。由此可见，从对现行刑法的条文分析看，对未成年人是不能适用无期徒刑的。上述“原则上不得适用说”既然认为从刑法条文上分析，得出的结论是对未成年人不适用无期徒刑，那例外又是哪里来的呢？“肯定适用说”也显得逻辑比较混乱，“对未成年人不适用死刑是指即使比照法定刑从轻或减轻处罚后应判死刑”是什么意思？还有什么刑罚经过从轻或者减轻处罚后应当判处死刑？难道还有比死刑更重的刑罚？真是百思不得其解。因此，笔者认为，从现行刑法规定的逻辑关系上看，对未成年人是不应适用无期徒刑的。最高人民法院关于未成年人能否适用无期徒刑的规定采取的“原则上不得适用说”，只能说是在当前我国未成年人暴力犯罪低龄化趋势较为明显的情况下的现实选择，是罪责刑相适应原则基础上的不得已做法。以此为基础，对未成年人判处无期徒刑的情况下，只能从附加刑从轻的角度理解对未成年犯罪人的“应当”从轻处罚了。

二、有期监禁刑

（一）国际社会对未成年人适用有期监禁刑的态度

有期监禁刑在国外主要是监禁，在我国包括有期徒刑和拘役刑。国际社会一般将有期监禁刑作为对未成年人犯罪进行惩罚的最严厉手段。但是，鉴于未成年人正处于生理与心理的成长期，如果将其监禁起来，不但会给他们贴上“犯罪人”的无形标签，给其心理留下耻辱的烙印，而且他们还可能因此得不到就业技能培育与学习的机会，难以有效地回归社会，所以许多国家都尽量避免对未成年人适用监禁刑，而对其适用开放式处遇。[7]《北京规则》也规定，各国应尽量少用监禁，“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”

尽管如此，有期监禁刑依旧是各国未成年人刑罚体系中不可缺少的刑种。各国虽然对未成年人都规定了监禁刑，但监禁的期限并不相同，如荷兰规定，对于犯重罪的未成年人可以判处24个月以下的拘禁；丹麦规定，对未成年人最重可判处8年监禁；德国规定，对未成年人可以判处不超过12年的监禁；芬兰规定，对未成年的监禁最高为12年；日本、蒙古等国，规定最高可以对未成年人处以15年的监禁。此外，各国还规定，对未成年人的监禁，应在专门为未成年人建立的设施内进行，如俄罗斯规定被判处监禁刑的未成年人应在教育营服刑。在多数国家不对未成年人适用死刑和无期监禁刑的情况下，有期监禁刑就是对未成年人最具有威慑力的、最严厉的刑罚。

（二）我国对未成年人适用有期徒刑和拘役刑问题

1。我国未成年人适用有期徒刑、拘役刑的状况

有期徒刑是我国的主要刑种，我国对未成年人适用有期徒刑的比例也比较高，这可以从学者对云南省相关情况的调查中窥见一斑。根据学者的调查，在昆明市2002年至2005年审判的未成年犯罪人中，被判处有期徒刑的分别有268人、446人、407人、541人，分别占当年审判的未成年犯罪人的72。24%、73。23%、67。83%、65。42%，平均达到69。05%；在云南德宏州2002年至2005年判处的未成年犯罪人中，被判处有期徒刑的分别有74人、98人、105人、232人，分别占到71。15%、76。56%、76。64%、90。63%，平均达到78。74%。其中，在昆明市2002年至2005年被判处有期徒刑的1662名未成年犯中，被判处3年以下有期徒刑的1239名，占75%，德宏州的比例虽然较低，但在同时期被判处有期徒刑的509名未成年犯中，也有152名被判处3年以下有期徒刑，占30%。[8]

拘役刑是我国监禁刑中最轻的一种，主要适用于罪行轻微，但需要关押犯罪分子。从立法上看，设置了拘役刑的法条约占刑法分则的75%左右，但拘役刑实际运用并不多，对未成年人也不例外。根据前述的调查，昆明市2002年被判处拘役的未成年犯罪人仅23人，占当年审判未成年犯罪人的6。20%；2003年同样是23人，占3。78%；2004年37人，占6。17%；2005年的人数有所增加，为51人，但所占比例未变，仍是6。17%。相比较而言，云南德宏州的适用数字更低。德宏州2002年被判处拘役的未成年犯罪人仅6人，占当年审判未成年犯罪人的5。77%；2003年5人，占3。91%；2004年5人，占3。65%；2005年4人，仅占1。56%。此外，我国人民法院在适用拘役时，还时常采取如下约定俗成的方法：根据被告人先期羁押时间的长短来确定拘役的刑期，如被告人在宣判前已经被羁押了2个月，就判处其2个月的拘役，然后根据《刑法》第44条的规定，以被告人先行被羁押的日期折抵拘役的刑期，被告人则被当庭释放。②

上述调查情况虽然只是针对云南省的部分地区，但它还是能反映一些我国未成年人适用有期监禁刑的特点。从调查统计的数据看，我国对未成年人适用的有期监禁刑主要有如下特点：一是从适用的刑种看，主要适用的是有期徒刑，拘役刑适用不多，这大概是因为拘役刑时间太短，难以很好地起到教育改造作用，因而不为司法机关青睐；二是对未成年人适用有期徒刑的比例较高，绝大多数未成年犯罪人被判处有期徒刑。这种状况与“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法”的国际刑事司法准则不相吻合，造成这种状况与我国非监禁刑的不完善和针对未成年人非刑罚处理方法的缺失有较大的关系。

2。我国未成年人监禁刑适用中的问题

（1）关于监禁的期限问题。如前所述，有期徒刑是我国对未成年人适用的主要刑罚种类，适用比例非常高，在非监禁刑和非刑罚处理方法不完善的情况下，如果过分限制有期徒刑的适用，可能会放纵未成年人犯罪，因此，有期徒刑必定在相当长的时间内还是我国抗制未成年人犯罪的主要工具。但是，我们也应该看到，与多数国家的监禁刑相比，我国有期徒刑的期限偏高，多数国家对未成年人适用的监禁最长期限都低于15年，甚至低于10年，而我国对未成年人适用的有期徒刑可高达15年，数罪并罚还可能高达20年。不仅如此，我国的有期徒刑还是真正的监禁刑，而国外许多国家的监禁可能伴随着开放性处遇，而不是完全意义上的监禁。由此可见，我国对未成年人的有期徒刑不但适用比例高，而且严厉。

因此，笔者建议，应当将对未成年人适用的有期徒刑最高刑期与成年人适用的最高刑期区别对待，降低未成年人的有期徒刑最高刑期。对此，笔者同意有学者的观点：之所以如此，是因为未成年人既具有易受影响的特点，也具有可塑性。如果将未成年犯罪人适用的最高刑期与成年犯罪人适用的最高刑期做相同的规定，那么，就会使未成年人感到自己的刑期漫长，前途渺茫，从而丧失希望和目标，不仅不会好好地改造，反而会破罐破摔，变本加厉地抗拒改造。另外，监狱和其他服刑场所原本就是一个“大染缸”，未成年犯罪人在这些场所待的时间过长，会使他们深受不良影响，难以正常回归社会。基于鼓励未成年犯罪人尽快回归社会的目的，同时履行2004年9月12日至9月19日在北京召开的第十七届国际刑法大会通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》，应对未成年犯罪人规定不同于适用成年犯罪人的最高刑期。我国刑法应增设以下规定：不满18周岁的人犯罪的，最高不能判处超过10年的有期徒刑；数罪并罚的，最高不能超过15年有期徒刑。[9]笔者认为，纵观国际社会对未成年人监禁刑的规定，这一建议是可取的。

（2）关于短期监禁刑。短期监禁刑中的“短期”在理论上有很多争议，比如有3个月说、6个月说、1年说等。[10]根据我国的立法和司法实践，将短期监禁刑界定为3年以下的有期徒刑和拘役刑是比较合理的。[11]

短期监禁刑长期以来受到刑罚改革者的反对：其一，短期自由刑刑期较短，而罪犯改造需要一定时间，较短的服刑期不能满足改造罪犯的时间需要，难以收到改造之效；其二，由于受监狱亚文化影响，罪犯入狱后可能不但没有悔过自新，反而习得新的犯罪技巧，强化了犯罪意志，巩固了犯罪心理结构；其三，大量适用监禁刑包括短期监禁刑需要建造足够的监所，这必将耗费国家大量的财力、物力；其四，短期自由刑还具有其他缺陷，如使受刑人自尊心下降，使受刑人及其家属在精神与物质上受到双重打击等，对于未成年犯而言，上述弊端更为明显。因此，尽量避免对未成年犯适用短期自由刑，已经逐渐成为国际青少年刑事司法中的一个主流趋势。[12]正因为短期监禁刑具有如此的弊害，所以我国也有许多学者对短期监禁刑持否定态度，如有学者认为，“对于少年而言，短期自由刑则是既不合理也无必要的……因此，笔者主张少年刑法在建立保护处分制度的同时，废除拘禁刑。在未建立保护处分制度和废除拘役刑之前，亦应尽量避免拘役刑，必要时可以管制刑替代。”[13]

短期监禁刑固然有它的弊端，但笔者并不主张废除对未成年人适用短期监禁刑。理由是：第一，短期监禁刑有很多弊端，比如交叉感染、执行成本高、犯罪人与社会脱节、以后难以顺利复归社会等，中长期监禁刑一样会存在，是否就因此而废除中长期监禁刑呢？第二，短期自由刑对未成年人来说具有威慑力。如前所述，未成年人在实施犯罪时并非完全没有考虑到刑罚，只要未成人考虑到刑罚的风险，就不能否认刑罚对未成年人的威慑力。与非监禁刑、非刑罚处理方法相比，短期监禁刑能给犯罪人造成更大的痛苦，因而更具有威慑力。第三，短期自由刑的弊端是可以克服的。比如，可以通过建立专门的执行机构、分类关押等措施避免交叉感染，可以通过刑满后的继续教育弥补教育性不足的问题，等等。第四，如果废除短期监禁刑，就会在非监禁刑和中长期监禁刑之间形成一个空当，不利于刑罚的有效衔接，也损害了刑罚的公正性。因此，笔者认为，短期监禁刑应当保留，当然根据国际社会的共识，短期监禁刑只能是在非刑罚处理方法或者非监禁刑不能发挥作用的情况下而采取的一种行为，而且笔者建议将短期监禁刑作为与非监禁刑相互替代的措施，这样既可以避免过多地适用短期监禁刑，也可以避免非监禁刑的无效适用。

三、不定期刑