第二节 未成年人强奸罪研究（第2页）

第三，按照《刑法》规定，拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，虽然完全符合强奸罪的犯罪构成，但只定拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪，不要求实行数罪并罚。这是因为，立法者考虑到对拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪都已规定了较重的法定刑，并把强奸行为作为加重情节之一，最重可以适用死刑，不数罪并罚既便利司法操作，又不致重罪轻判，可以说是体现了立法的便宜原则。但是，强奸行为并不是与拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪密不可分的必要要件，不并罚并不等于说其强奸行为没有触犯强奸罪名。因此，在对已满14周岁不满16周岁的未成年人所实施的拐卖妇女和组织卖**、强迫卖**行为不能定罪处罚的情况下，对其可以按行为人实施的强奸罪定罪处罚。

应当指出，前述关于对已满14周岁不满16周岁的未成年人拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**行为应予定罪处罚的结论，是根据刑法理论及结合立法精神得出的。严格地说，缺乏明确的法律依据。问题的根源在于拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的立法模式，其将本属数罪并罚的情形规定为情节加重犯。在这种立法方式中，虽然处罚可以很重，但其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。[5]因此，立法完善时可以考虑恢复其数罪的本质，对于在拐卖妇女过程中强奸妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，按照数罪定罪处罚，即可以解决上述争议问题。

三、已满14周岁不满16周岁的未成年人**幼女行为的定性

已满14周岁不满16周岁的未成年人如果采用暴力、胁迫或者诸如灌醉酒、使用麻药等手段，强行与不满14周岁的幼女发生性关系的，构成强奸罪自无疑问。但是，随着未成年人性行为低龄化趋势的发展，已满14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁的幼女自愿发生的性行为开始大量出现，这种行为形式上完全符合强奸罪的构成要件，但由于需要平衡保护已满14周岁不满16周岁的未成年男性和不满14周岁幼女利益等原因，定性上出现了较大分歧。尤其是2006年1月23日施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确对有些情形下的此类性行为不按照犯罪处理[6]以来，争议愈发激烈。一般地说，在互联网上大多数人对该规定持强烈反对的态度，认为这一规定将会导致对幼女权利保护不力的后果。在学术界，持批评观点的学者也大有人在。综合起来，批评意见主要有以下两种。

第一，司法解释的语言运用不当，会导致司法擅断。这主要表现在，何为“偶尔”、何为“情节轻微、未造成严重后果”用语不明确，“不认为是犯罪”要么表达有错误，要么缺乏法律依据。[7]

第二，不利于幼女权益的保护。批评者认为，司法解释一出台，遭受伤害最大的就是幼女。与幼女发生性行为，本身不存在情节轻微的问题。幼女随着年龄的增长，被强暴而留下的阴影将影响她们的一生。作为成年人制定的解释，何来判断“情节轻微、未造成严重后果”？幼女因为不懂事而无法表达自己的诉求，而对其终身的伤害也显然是司法解释难以解释清楚的。[8]在幼女完全失去司法保护的情况下，任何一个未成年人都可以强行与幼女发生性行为，并可以借助“偶尔”、“情节轻微、未造成严重后果”等模糊的情节而逃脱法律的制裁。这样的司法解释对广大的幼女意味着人身安全没有保障，对未成年人意味着强奸行为不用付出犯罪的代价，只会助长未成年人犯罪，不利于社会的稳定。[9]

笔者认为，在已满14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁幼女的不当性行为与犯罪之间，该司法解释体现出的立法精神是科学的。上述学者所持的批评意见并不客观，其忽视了司法解释的优点，而过分扩大了其缺点。

第一，在该司法解释的优点方面，该解释正确区分了强奸行为与未成年人早期性行为的不同，将性行为低龄化这一问题剔除于刑法规制之外，使刑法在保护幼女的同时，也考虑到男性未成年人的合法权益。法律对未成年人个体的保护应当是平等的，不仅要保护未成年幼女的利益，也要保护未成年幼男的利益。受物质生活水平提高和社会文化因素等的影响，未成年人早恋中，基于未成年幼女的同意，偷吃禁果的现象在当今社会愈发普遍。[10]诚然，未成年幼女不能正确辨认自己行为的性质，那么，已满14周岁不满16周岁的未成年男性又怎么能清楚辨别和准确控制自己行为的性质呢？在未成年人性早熟这个大的时代背景下，司法解释的处理可以说是比较理智的。该解释强调主客观相统一原则，并据此在被害人和被告人之间寻找一个平衡的支点，限制了国家刑罚权的任意启动，更有利于法律在现实生活中的运用；明确了未成年人在何种情况下承担刑事责任、何种情况下不承担刑事责任，贯彻了“教育为主，惩罚为辅”的原则。因此，控制性行为低龄化趋势，给未成年人正确的引导，是一个严重的社会问题，需要各种社会力量的配合，不能简单地诉诸刑罚手段解决。[11]因此，司法解释体现的立法精神值得肯定。

第二，基于司法解释明确性的要求，该解释也确实存在着一定的缺陷，这突出表现在术语的模糊性上。但是，只要解释得当，就不会出现批评者所谓的对幼女权利保护不力的状况。无论是“偶尔”还是“情节轻微，未造成严重后果”，从文字的字面含义来讲，都存在多种解释的可能。因此，无论从保护未成年幼女权益的角度，还是从维护司法解释的权威性、统一性的角度考虑，都应对该解释中的术语进行限制性解释。（1）关于“偶尔”的限制性解释。“偶尔”从字面上理解，可以解释为每间隔一段时间（就实施一次某种行为），从而“偶尔与幼女发生性行为”也可以解释为“每间隔一段时间”就与幼女发生一次性行为，也就是与幼女多次发生性行为。但正如有学者所指出的，“因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能真正解释刑法条文的真实含义。”[12]从实质的刑法解释论的立场出发，我们绝对不能把那种多次间隔性的与幼女发生性行为的未成年人排除在犯罪之外，这也是保护幼女身心健康的公共政策所要求的。所以，这里的“偶尔”只能理解为次数上的概念，而不能理解为与时间间隔相关联的时间性概念。（2）关于“偶尔性行为”与性行为手段的关系问题。这里的偶尔性行为，也要求必须限制在自愿的范围内。也就是说，即使已满14周岁不满16周岁的未成年人偶尔采用暴力、胁迫或者其他使幼女不能反抗的手段与幼女发生性关系，也应定性为强奸，而不能做不是犯罪的解释。只有那些既是幼女同意，又是偶尔发生的性行为，才可以不认为是犯罪。（3）结合“情节轻微、未造成严重后果”的规定，对14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系不认为是犯罪的情形也要做限制性的理解。从保护幼女性权利的角度出发，一般而言，只是对少数特别情形下的14周岁至16周岁的未成年人与幼女发生性关系的行为不作犯罪处理。例如，基于恋爱或者邻居、同学关系的此年龄段的未成年人与幼女偶尔发生的双方自愿的性行为，并且没有造成幼女身体伤害等严重后果的，可以认为是情节轻微、未造成严重后果，从而不认为是犯罪。在上述情形中，行为人的主观恶性较轻，一般来说也容易得到被害人及其家长的谅解，不作为犯罪处理不会引起大的矛盾。同时，对以上情形中幼女的年龄也应作适当的限制，此处幼女的年龄应在12周岁以上。如果已满14周岁不满16周岁的未成年男性与不满12周岁幼女发生性关系的，则不宜适用上述规定。如此，对该规定做出限制性的解释，从实质上考虑只对少数综合来看情节比较轻微、危害不大的情形作无罪处理，则许多批评者所担心的实践中可能发生的放纵犯罪的后果就不会出现。[13]

四、未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用问题

在第一节中，笔者已经探讨了未成年人犯罪无期徒刑的适用问题，并主张在有些条件下可以适用无期徒刑。强奸是一种严重侵害被害人人身权利的犯罪。从未成年人强奸犯罪的司法实践来看，一些未成年人采用暴力手段**、在公共场所当众强奸或者强奸造成被害人死亡或者重伤等情形并不少见，社会危害非常严重。同时，强奸犯罪是自然犯，智力发育正常的未成年人均可以认识其危害性质，而仍决意实施，表明其主观恶性很大。因此，在未成年人强奸犯罪中，完全存在无期徒刑的适用余地。当然，基于严格限制对未成年人适用无期徒刑的立场，在未成年人强奸犯罪无期徒刑的适用上，正确把握“罪行极其严重”的标准时，应注意以下几点：首先，从犯罪手段上看，考虑到以胁迫手段实施强奸行为一般不会造成过重的危害后果，其手段也不是特别的残忍，因此，对于以胁迫手段实施的强奸行为，不应适用无期徒刑；而对于以暴力手段实施的强奸和以其他特别卑劣手段（例如，采用迷药等手段）实施的强奸，可以适用无期徒刑。其次，从犯罪后果上看，造成受害人死亡或者以特别残忍手段造成受害人严重残疾的，可以适用无期徒刑；而对受害人造成一般损害的，一般不宜适用无期徒刑。再次，从犯罪的其他情节上看，对于**幼女的、强奸妇女、幼女多人的、多次强奸妇女的、在公共场所当众强奸妇女等强奸罪的加重情节，可以适用无期徒刑；不具备上述加重情节的，一般不宜适用无期徒刑。最后，从未成年人的年龄上看，考虑到已满14周岁不满16周岁的未成年人是限制刑事责任能力人，其适用无期徒刑的标准就应更高一些，只有同时具备犯罪手段恶劣、后果严重以及其他加重情节的，才可以考虑适用无期徒刑；而对于已满16周岁的未成年人强奸犯罪，不同时具备上述情节也可以考虑适用无期徒刑。

[1]1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对强奸与通奸行为做了一些界定，其中规定的一些精神对于新时期认定强奸与通奸行为仍具有指导意义。

[2]赵秉志主编：《刑法争议问题研究（下）》，郑州，河南人民出版社1996年版，第276～277页。

[3]郭洁、于阳：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，载《青少年犯罪问题》2007年第6期。

[4]肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，北京，中国人民公安大学出版社2002年版，第306页。

[5]陈兴良：《晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释》，载杨敦先主编：《刑法运用问题探讨》，北京，法律出版社1999年版，435页。

[6]该解释第6条明确规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的不认为是犯罪。”

[7]褚玉龙、梁亚维：《司法解释无权修改法律》，载《人大研究》2006年第4期。

[8]姜雯：《质疑未成年人**幼女的非犯罪化》，载《青少年犯罪问题》2006第4期。

[9]陈杰人：《未成年人犯罪的司法解释引发争议》，载《南方日报》2006年2月13日。

[10]我国的媒体已经多次报道，在暑假和寒假期间，出现了很多的未成年少女怀孕事件。参见“女孩未成年怀孕现象增多，家长反思教育方式”，载http：news。e23。t2007-12-192007l。

[11]汪明岳：《论未成年人的刑事保护》，载《山西青年管理干部学院学报》2006年第3期。

[12]赵秉志、周国良：《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》，载《法制日报》2006年2月16日。

[13]刘霞、刘晖：《未成年人刑事犯罪最新司法解释之解读——一个应然与实然的评论》，载《山东警官学院学报》2006年第3期。