第三节 未成年人犯罪的刑罚裁量制度研究（第2页）

根据我国《刑法》第67条第2款的规定，准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。未成年人构成准自首必须符合以下条件。

（1）未成年人必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等依法剥夺自由的未成年人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能否成立准自首？理论上有不同的看法。有学者主张，应对准自首主体作扩张的司法解释或者立法解释，以便将上述人员包括在准自首的主体范围内。[9]有学者则认为，根本不需要对准自首的主体作出扩张解释，应为上述情况实际属于一般自首的范畴，形式上也符合一般自首的条件。[10]还有论者认为从词语的应有含义上，根本不可能通过司法或立法解释的方式，将被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人解释仅准自首的主体范围，只能通过立法修改的方式解决。在目前可暂且按一般自首论处。[11]我们赞同最后一种观点。根据《意见》第1条的规定，该种情形可以构成一般自首，不按准自首处理。

（2）如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。关于“司法机关还未掌握”的含义。根据《意见》第4条的规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

关于“其他罪行”的含义。根据《解释》第2条的规定，“其他罪行”必须是与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。[12]根据《解释》第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。《意见》第3条对同种罪行又进一步作出规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

3。未成年人自首的刑事责任

根据我国《刑法》第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据《解释》第3条的规定，具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《意见》第8条则进一步细化了对自首的被告人的处罚：（1）对具有自首情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。（2）具有自首情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。（3）虽然具有自首情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，可以不从宽处罚。（4）对于被告人具有自首情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。需要注意的是，因为《刑法修正案（八）》规定未成年人不构成累犯，此处涉及累犯的规定，不适用于未成年人。（5）在共同犯罪案件中，对具有自首情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。

为便于司法实践，《意见》第7条规范了自首证据材料的审查。根据《意见》规定，人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。人民法院经审查认为证明被告人自首的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。自首证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。

根据现行《刑法》第17条第3款的规定，对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚。因而未成年人构成自首的，同时并存两种法定从宽情节。具体适用时，应当首先根据“应当型情节优于可以型情节”的原则，适用第17条的规定对未成年人进行第一次从宽处罚，然后才能在此基础上考虑自首的适用问题。这种量刑步骤也符合最高人民法院2010年9月13日印发的法发36号《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定。在第一次从宽处罚后，原则上应当对未成年人适用自首，进行第二次从宽处罚。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%～60%，已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%～50%。对于自首，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或免除处罚。假设未成年人甲构成抢劫罪，甲因为系未成年人减少基准刑50%，甲因为构成自首减少基准刑20%，则甲的宣告刑＝抢劫罪的基准刑×（1-50%）×（1-20%）。

三、未成年人坦白制度研究

理论上坦白有广义和狭义两种解释，广义的坦白是自首和狭义坦白的总称，这里所说的坦白，是指狭义的坦白。

1。坦白制度在立法上的确立

“坦白从宽”是我们党和国家长期以来执行的一项刑事政策，在打击犯罪、保护人民和改造、教育罪犯等方面发挥了重要作用。我国1979年刑法中没有确定坦白从宽处罚的制度，坦白从宽处罚主要规定在司法文件中。例如，1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中指出：“对于罪犯确能坦白其罪行的，依照刑法第57条的规定，视坦白程度，可以从宽处罚。”1989年8月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》指出：“被采取强制后坦白全部罪行……酌情予以从宽处罚。”在1997年刑法修订的时候，学界就呼吁在刑法上增设坦白制度，并提出了较为充分的理由：（1）增设坦白制度，是我国“惩办与宽大相结合”刑事政策的必然要求。（2）增设坦白制度，有利于司法机关查清犯罪事实，节省人力、物力、财力。（3）增设坦白制度，有利于刑罚目的的实现。（4）坦白从宽处罚制度，可见于某些其他国家刑法的规定，有国外刑事立法例可资借鉴。（5）我国新中国成立初期的刑事立法及现行的刑事立法和司法解释对坦白从宽制度，也是持肯定态度的。[13]遗憾的是，1997年刑法只是健全完善了自首、立功制度，对自首或立功的犯罪人给予了更大的从宽幅度，但并没有增设坦白制度，坦白仍是一个酌定从轻情节。同时，由于1997年《刑法》修改了1979年《刑法》第59条第2款的规定，取消了一般法院酌定在法定最低刑以下判处刑罚的权力（除非报经最高人民法院核准），因此对坦白这一情节，已实际上不能比照自首、立功酌定减轻处罚。对此，有学者指出：“在新刑法中，在自首、立功情节对量刑的意义加重的情况下，坦白作为量刑情节的意义相对减轻，这造成了量刑情节之间的不平衡，造成在那些具有量刑意义的认罪情节之间缺乏必要的衔接和过渡，对司法实践将不可避免地带来消极的影响。”坦白从宽制度在立法上的缺失带来的不利影响主要体现在：一方面，坦白从宽经常成为侦查人员诱供的工具。一些侦查人员为了尽快破案，以坦白从宽为由，诱骗犯罪嫌疑人招供，而实际上，由于坦白从宽只是一个酌定情节，侦查人员对犯罪嫌疑人的从宽承诺往往无法兑现。另一方面，作为酌定情节，侦查、检察和审判机关对待坦白的态度往往不一致。这就容易造成侦查检察和审判机关对坦白情节处理的脱节，进而削弱司法权威。毕竟在审判中，作为酌定从宽情节，坦白对定罪量刑的影响十分有限。[14]由此，司法实践中出现了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的悖论。在刑法上增设坦白从宽制度已经势在必行。2011年《刑法修正案（八）》第8条首次将坦白规定为法定量刑情节，设立了坦白从宽制度。

2。未成年人坦白的构成要件

关于坦白的定义，在《刑法修正案（八）》通过之前，刑法理论上存在着多种不同表述。在界定坦白的定义时，既要准确反映坦白的本质，又必须在现行立法范围之内。根据《刑法修正案（八）》第8条的规定，笔者认为，所谓坦白是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己罪行的行为。未成年人构成坦白必须符合以下条件。

（1）犯罪人必须是被动归案。尽管《刑法修正案（八）》没有明文规定坦白的前提是被动归案，但从文义解释和体系解释的角度可以得出该结论。“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但……”这样的表述说明了坦白不是自首。“自动投案”是构成一般自首的必备条件。因此可以推导出：构成坦白不能是“自动投案”，只能是被动归案。所谓被动归案，大体上有三种情况：一是被司法机关采取强制措施而归案，包括亲友带领侦查人员实施的抓捕；二是被司法机关传唤到案；三是被群众扭送归案，包括被亲友采用捆绑等手段移送到司法机关。

（2）必须如实供述自己的罪行。被动归案的特征也决定了犯罪人只能向司法机关作出“如实供述”，而不能是向其他机关或者组织作出“如实供述”。因为刑事案件只能由司法机关管辖，其他任何机关和组织都没有管辖权。犯罪人供述的必须是“自己的”罪行，而不能是“他人的”罪行。犯罪人供述的“自己的罪行”，必须是已被发觉、指控的罪行。根据《解释》第2条、第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，构成坦白；与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，构成准自首。关于“如实供述”的认定，可以参照上文“未成年人自首制度研究”中“如实供述自己的罪行”的相关论述，此处不再赘述。

3。未成年人坦白与自首的区分

坦白与自首的相同之处：（1）二者均以犯罪人实施了犯罪行为为前提；（2）二者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现；（3）二者都是在归案后主动交代自己的犯罪事实；（4）二者都是法定从宽处罚情节。

坦白与自首的区别在于：（1）归案方式不同。坦白的犯罪人是被动归案；自首的犯罪人是主动投案。（2）交代的罪行不同。坦白交代的是已被发觉、被指控的犯罪；自首交代的罪行既可以是已被发觉的罪行，也可以是未被发觉的罪行，如果是准自首，则交代的罪行必须是被指控的罪行以外的罪行。（3）犯罪人认罪、悔罪态度以及悔改的时间及程度不同。一般说来，坦白的犯罪人认罪悔罪态度消极，认罪时间晚，悔罪悔改的程度也较自首的犯罪人低；自首的犯罪人认罪悔罪态度积极，认罪时间早，悔罪悔改的程度较高。（4）人身危险性不同。坦白的犯罪人人身危险性相对较高；自首的犯罪人人身危险性相对较低。（5）从宽幅度不同。对于坦白的犯罪分子，可以从轻处罚；避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。同样的情形下，自首比坦白从宽的幅度要大。

4。未成年人坦白的刑事责任

根据《刑法修正案（八）》第8条规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。据此，坦白从宽有从轻和减轻两个幅度，应当根据案件具体情况选择正确的从宽幅度。

（1）从轻处罚的选择适用。原则上，只要犯罪人构成坦白，就要从轻处罚。但是以下情形例外：犯罪情节特别恶劣或者罪行特别严重的犯罪人；没有真诚悔罪表现，企图利用坦白来逃避严厉惩罚的；人身危险性大，在羁押期间违反监管秩序，表现不好的；适用从轻处罚难以体现出罪责刑相适应原则的其他情形。

（2）减轻处罚的选择适用。必须是犯罪嫌疑人因如实供述自己的罪行避免特别严重后果发生的，才可以考虑适用减轻处罚。在这里需要注意两个问题。一是犯罪嫌疑人的“如实供述自己的罪行”与“避免特别严重后果发生”之间必须存在因果关系。如果二者不存在因果关系，则不能适用减轻处罚。如果因犯罪嫌疑人揭发他人罪行从而“避免特别严重后果发生”的，可能构成立功，不能认定为坦白，也不能适用减轻处罚。二是要正确理解“避免特别严重后果发生”的含义。笔者认为可以理解为以下几种情形之一[15]：①因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免重大人员伤亡的；②因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免重大经济损失发生或者挽回重大经济损失的；③因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免重大犯罪发生或者司法机关得以侦破重大犯罪、抓获重大犯罪嫌疑人的；④因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免其他特别严重后果发生的。至于“重大人员伤亡”的标准，可参照有关司法解释中的规定，确定为包括1人死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤或则造成其他特别严重后果的情形。“重大经济损失”的标准，可考虑参照一下犯罪条文中“数额特别巨大”的司法解释标准。“重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”一般可参照有关司法解释中的规定，确定为包括犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（3）量刑规范化问题。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下。对于因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，《人民法院量刑指导意见（试行）》未作规定，但实务界认为可以减少基准刑的20%～40%。[16]具体适用时，要充分考虑全案的犯罪事实以及坦白的阶段、程度、价值以及悔罪程度等情况。未成年人构成坦白的，其量刑步骤和宣告刑的计算方法可以参照上文关于“未成年人自首的刑事责任”之相关论述，此处不再赘述。

四、未成年人立功制度研究

根据现行《刑法》第68条的规定，立功是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。根据所处阶段的不同，广义的立功包括刑罚裁量阶段的立功和刑罚执行阶段的立功。这里所说的立功仅指作为量刑制度的立功。

1。未成年人立功的成立条件

（1）主体条件。必须是未成年犯罪分子，即实施了犯罪行为并依法被司法机关追究刑事责任的未成年人，其范围包括未成年的犯罪嫌疑人、被告人，但不包括正在服刑的未成年罪犯。对于司法实践中经常遇到的犯罪分子亲友代为“立功”的情形，由于刑法规定的立功主体只能是犯罪分子，唯此才能体现出其将功补过的悔罪态度，故对与犯罪分子无关、纯粹由其亲友实施的立功行为，对其亲友应由社会予以褒奖，不宜认定为犯罪分子的立功表现。