第四节 建构我国保护处分制度的设想（第1页）

第四节建构我国保护处分制度的设想

我国目前并无保护处分制度，适用于罪错少年非刑罚性措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

“教育是对未成年人犯罪的主要手段”[1]这一处理少年犯罪的基本理念，已经在我国得到较为广泛地认同和未成年人专门立法的肯定。例如，《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但遗憾的是，事实上在现有法律制度下，少年违法犯罪的主要法律后果却同成人一样也是刑罚或者以惩罚为主要特点的行政性措施。这是我国少年法制改革中迫切需要突破的瓶颈。

一、比较中的反思

从指导思想上来说，我国少年刑法亦有诸多值得称道之处，然而少年刑法制度建设现状，尤其是少年刑法立法却十分落后。在少年刑法思想上，无论是理论界还是实践部门，都赞同少年宜教不宜罚之主张，均提倡“教育为主”原则，提倡“教育、感化、挽救方针”。但是无论是从刑事立法还是刑事司法来看，均缺乏真正体现和贯彻这些思想的制度，尤其缺乏刑罚的有效替代措施和制度保障。在此种情况之下，刑罚仍然不得不成为抗制少年犯罪的主要手段。

近些年来，非刑罚化与非监禁化的理念日益为人们所接纳，特别是对于少年案件。但是，由于缺乏必要的配套制度，对于采用非刑罚、非监禁处置的少年，同时面临着无法有效监管、教育的窘境。这迫使少年司法机关不得不面临巨大的司法风险，并因此而不得不“宁左毋右”。这已经成为困扰少年司法机关的重大问题。

基于未成年人刑事政策而排除于刑罚处罚之外的少年，却落入行政权膨胀的圈套之中。警察与教育行政机关拥有对于不良行为少年封闭式的处置权力。不良少年的权利既无法得到必要的程序保障，施加于其身的各种非刑罚性措施也大多数属于具有较强惩罚与社会防卫色彩的行政处罚措施。这些行政处罚措施轻者可以剥夺不良行为少年数天人身自由，重则可以剥夺长达数年的人身自由，实际既难以起到教育和保护少年的作用，也最终无益于社会保护。

反观国外和港澳台地区的少年刑法，无不是在刑罚之外建立起了较为完备的保护处分制度。少年犯罪适用普通刑罚予以处罚的，不仅在理论上而且在实践中真正成为一种例外的措施，大多数少年罪错的处理均采用的是保护处分措施。例如，在日本大多数少年案件都以保护观察、送交少年院等保护处分的形式处理。经过家庭裁判所逆送回检察官起诉、刑事法院判决有罪、执行刑罚等程序把少年服刑者送入监狱的情况极为少见。从1988年的统计数字看，28243名新服刑者中，不满20岁的少年仅有81名。同年年末的少年服刑者在监人数不过39名。分析最近5年间的动态，在新服刑者当中，少年也只有80～120人，年末在监少年服刑者为49～67人。有的设施名为“少年监狱”，但里面一个少年犯都没有的这类设施更多一些。[2]近30年来，美国少年司法制度曾经一度呈现出“严罚主义”的趋向，表现为少年法院通过放弃管辖权的方式，对严重少年犯罪施以普通刑罚。但是从1989～1998年的统计数字来看，通过放弃管辖权对少年判处普通刑罚的案件仍然只占很小的比重，而且在1994年达到顶峰后又呈下降趋势，并未改变以保护处分处置少年犯罪的基本性质。从具体数字看，1998年美国具有青少年司法权的法院大约处理了180万件少年案件，其中57%（100万）被正式处理。[3]在被正式处理的少年案件中，只有不到1%（8100件）通过弃权程序，转到普通刑事法庭审理。[4]我国台湾地区也是如此，对于少年案件由少年法院（庭）裁定移送检察官提起公诉的，无论是在少年案件中所占比重还是绝对人数，均非常小。从1989～1998年，移送检察官提起公诉的少年总人数仅9099人，仅占终结少年案件人数的3。54%，也就是说绝大多数少年案件均是以保护处分而非刑罚处理的。（见表13-1）

表13-1我国台湾地区各少年法院（庭）裁定移送检察官人数统计表

从各国（地区）少年刑法所规定的保护处分来看，保护处分呈现出以下几个基本特征：一是保护处分具有替代刑罚的特性，无论是在理论上还是实践中，刑罚只是不得已和最后的手段，并且实际适用率很低；二是保护处分的种类、适用条件、适用程序、执行等基本问题，一般均由独立的少年法予以明确规定；三是保护处分的适用一般均通过少年司法程序，由少年法院（庭）决定；四是在适用对象上，不仅仅适用于犯罪少年（包括触法少年），有的还扩大适用于虞犯少年。

我国目前存在着某些在形式上类似于域外保护处分的措施，如工读教育、收容教养、劳动教养、非刑罚处理方法[5]等，但是无论在与刑罚的关系、适用对象范围、适用程序等方面，均与域外保护处分制度有着重大区别。最重要的是，这些措施基本不具有替代刑罚的性质，充其量不过是作为刑罚的补充，且大都属于行政处罚措施的范畴。另一个根本性的差异在于，其适用程序基本上属于封闭的行政权自决系统，少年无法获得必要的程序救济权，如律师帮助权、上诉权、辩护权等。我国目前急需建立少年刑法保护处分制度，以为刑罚之替代措施，使得少年刑法“以教代罚”之思想能够得以切实的贯彻。在实现对于罪错少年保护的首要目的之后，达到少年保护与社会防卫目的的和谐统一。各国少年刑法无不以保护处分制度为核心内容，仍然停留于报应主义阶段的我国少年刑法，急需加快改革，建立保护处分制度。

二、保护处分类型的设计

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下一些：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚条例》、《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分成四类：一是行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒。[6]二是特殊教育行政措施，即工读教育。三是《刑法》所规定的非刑罚处理方法。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。四是感化教育性行政措施，即收容教养。

建构我国保护处分制度，上述措施有的应予以废止，有的则可以改革为保护处分措施。此外，还宜吸收少年司法实践中所探索的一些有益措施（如社会服务令、监管令）和借鉴域外经验，设置一些新的保护处分措施，从而建立我国保护处分类型体系。总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区保护处分→中间保护处分→拘禁保护处分为一体的和谐的保护处分体系。

（一）社区性保护处分：多样化

社区性保护处分宜多样化，以适应少年法庭处分个别化的需要。我国现有处置罪错少年的非刑罚性措施中，有多种可以改革为社区性保护处分措施。同时还可借鉴域外的经验，新设置一些社区性保护处分措施。具体可以包括以下几种：

（1）赔偿损失。赔偿损失是指责令少年就其犯罪行为对他人、社会所造成的损失进行赔偿。赔偿的形式可以为缴纳财物或者以社会服务替代。缴纳财物的价值，以教育、挽救为目的，最高额不得超过其犯罪行为所造成的损失。对于少年父母、监护人对少年违法犯罪负有疏于管教职责的，可以责令代为赔偿。在少年无力缴纳，或者认为以社会服务代替缴纳更有利于对于少年的教育、挽救的，可以责令以从事社会公益劳动代替财物赔偿。

（2）罚款。罚款也是一种适合应用于罪错少年的措施，现行罚款处分可以改革为保护处分措施。罚款最高数额宜确定为不得超过5000元。对于少年罪错负有疏于管教职责的父母或监护人，可以责令其代为少年缴纳罚款。在少年无力缴纳罚款或者以易处社会服务为宜者，也可以令少年从事社会服务代替缴纳罚款。

（3）赔礼道歉。即责令少年向被害人正式表示歉意和忏悔，请求被害人原谅。赔礼道歉宜由少年法官负责执行。赔礼道歉具有恢复性司法的意味，是一种值得重视的保护处分措施。

（4）训诫。即以言词的方式指出少年行为的违法犯罪性、社会危害性、违法犯罪的原因等，并告诫其不得再犯，以及再犯的法律后果等。训诫可以同时责令具结悔过，向被害人赔礼道歉等。训诫宜由少年法官当庭执行。

（5）社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动。社会服务的时间可以确定为4～240小时，即相当于半个工作日到30个工作日的时间。社会服务由少年法庭负责执行，必要时可以交青少年社工执行，少年法庭负责监督。

（6）责令严加管教。现行法所规定的责令父母、监护人严加管教措施有一个弊端，即疏于对父母、监护人履行严加管教的监督。为了加强少年父母、监护人履行严加管教职责，可以责令其缴纳5000～20000元保证金，以督促严加管教处分的执行。对于严加管教的执行情况，由少年法庭负责监督，或者交由青少年社工监督。

（7）假日生活辅导。台湾地区“少年事件处理法”规定有假日生活辅导措施，这可以为大陆少年法所借鉴。假日生活辅导的次数、执行方式等均可参考台湾地区“少年事件处理法”的规定拟定。假日生活辅导由少年法庭执行，或者由少年法庭交由青少年社工执行，少年法庭负责监督。

（8）保护观察。从前文保护处分之域外比较中可以看出，各国（地区）大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施。我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。建议在目前社区矫正改革的基础上建立少年保护观察（观护）制度。借鉴域外经验，保护观察可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用。二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决定对犯罪少年采用。三是与普通刑罚配合适用。例如对于判处管制刑的，附加适用保护观察。四是与“四缓制度”[7]连用，即对采用缓处、缓诉、缓判和缓刑的少年采用。五是对于假释少年采用。六是对于提前解除拘禁性保护处分或者在社区执行拘禁性保护处分的少年采用。保护观察由少年法庭（可专设少年保护官）负责执行，或者根据需要由少年法庭交付青少年社工执行，少年保护官负责监督。

（二）中间性保护处分：社会化

1997年之前，台湾地区“少年事件处理法”所规定的保护处分措施在保护观察与感化教育之间缺乏必要的过渡性的保护处分。1997年修改的“少年事件处理法”增加了安置辅导这样一种介于保护观察与感化教育之间的新的保护处分措施。这一立法经验可为大陆地区所借鉴。笔者建议大陆地区亦可在将来的少年法中规定安置辅导这样一种中间性保护处分措施。即对于有严重不良行为少年或犯罪少年，在给予社区性保护处分难以受到教育保护效果，但给予拘禁性保护处分措施又显过严时，少年法庭可以裁定将少年安置于适当的福利性社会机构，如儿童福利院、流浪儿童救助机构等，亦可视情况安置于志愿家庭。

（三）拘禁性保护处分：单一化

保护处分应以社区性处分为主，拘禁性处分非不得已则不宜采用，这是建构拘禁性保护处分措施必须树立的基本观念。在我国现行法所规定的可以适用于少年的各种非刑罚性措施中，拘禁性处分过多，包括拘留、工读教育、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒等，这与少年罪错处置的非监禁化理念多有背离。笔者主张对其中不是必须存在的、可以替代的措施应当予以废止，不得适用于未成年人，仅保留工读教育一种机构性处分措施，并将其改造为唯一一种拘禁性保护处分措施。