第三篇 刑罚论（第1页）

第三篇刑罚论

第十一章未成年人犯罪的刑罚概述

第一节未成年人犯罪的刑罚根据

强调对未成年人的特殊保护，在当代已经成为世界性趋向。为了指引世界各国的未成年人保护立法和司法实践，联合国在20世纪八九十年代先后出台了三个专门的文件：1985年《北京规则》、1990年《东京规则》、1991年《利雅得准则》，这些法律文件从未成年人犯罪的处罚、监禁待遇和预防几个角度对犯罪未成年人的处置作出了规制。1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》里，也有针对犯罪未成年人的问题作出特别规定的条款。此外，联合国早在1957年制定的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》中也有关于青少年囚犯的待遇最低限度规定。上述联合国规则（准则）或者公约，确立了关于未成年人保护、未成年人司法以及未成年人刑罚原则，我国作为联合国的成员国和上述国际规则的签署国，在我国的未成年人刑罚制度中，很大程度上接受并吸收了其中所确立的国际未成年人司法准则。

我国现阶段调整和保护未成年人的法律主要有2007年6月1日起施行的《中华人民共和国未成年人保护法》（修订）、1999年11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以及2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、全国人大常委会在2002年作出的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》、2002年3月25日最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等。我国没有单独的未成年人刑法，关于未成年人刑罚制度在现行《刑法》第17条和第49条作了原则性规定。以上法律和司法解释可以说是我国未成年人刑罚制度的立法和司法依据。此外，1954年最高人民法院、司法部在《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》中就已经提出了“对未成年人犯，必须贯彻教育为主、惩罚为辅”的方针，这一方针作为一项未成年人犯罪的刑罚精神一直贯穿于以后的各个时期。中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”

未成年人刑罚制度是指由刑法规定的，由立法、司法机关在对未成年人的犯罪事实进行调查核实，根据刑法原则进行定罪量刑以及在刑罚执行的过程中，为达到一定目的而设立的一系列政策、措施、方法的制度化的有机结合，主要包括刑罚体系、量刑制度和刑罚执行制度，贯穿于立法和司法的全过程，贯穿于制刑、求刑、量刑、行刑的全过程。

任何一种文明都不会凭空产生，只有当包括社会因素、文化因素等在内的一系列的条件得到一定程度的满足，文明才会得以孕育。“任何正式的法在形式上至少是比较合理的。”[1]日本刑法学者大塚仁指出：“作为20世纪的立法动向，必须注意的是对少年犯罪采取与成人相区别的特别对待。”[2]强调对未成年人的特殊保护，建立特殊的未成年人刑罚制度既然在世界上已经蔚为洪流，肯定有其相当的合理性，有其特定的根据。

一、建立未成年人特殊刑罚制度的生理及心理根据

未成年人自身的生理和心理特征，决定了法律应对其予以特殊的保护。从医学、心理学、生物学、教育学、社会学等多个学科的角度考察未成年人，我们不难发现未成年人与成年人相比，有着很大的差异，未成年人并非“缩小了的”成年人。这些差异决定了他们属于社会中一个特殊群体，也决定了法律对他们应予以特殊的关照和保护。

1。未成年人生理上的特征

未成年人正处于人生的成长时期，身心尚未发育成熟。最明显的差别体现在身体形态上，在婴儿、幼儿、儿童、少年、青年、年轻的成年人、成熟的成年人等成长不同的年龄阶段，身高、体重、身体各部分的比率、机能、内脏器官及神经系统的功能各不相同。在成长过程中，人体的全部组织、器官和系统逐渐从幼嫩走向成熟，精力旺盛，新陈代谢加快。生理年龄是划分成人与未成年人之间的分水岭，虽然这种界定是一种法律上的人为界定，但这种界定并非随心所欲，而是以人的生理学或者说生物学的特征为依据的。生理学上的差异，决定了心理和精神上的差异，从而决定了行为上的差异。而人的社会化是指人接受社会文化的过程，即指自然人（或生物人）成长为社会人的过程。人的社会化的差异性发展，是和人的生理学、生物学特征分不开的。这在实证法学派那里，有着多角度的深入论证。

2。未成年人心理上的特征

未成年人的心理处于半幼稚、半成熟时期，正经历着一个由无知到有知、由懵懂到开化、由不成熟到成熟的过程，在这个过程中未成年人虽然对社会有了一定的认知，但是还没形成正确的人生观、价值观，没有形成稳定的人格。未成年人特殊的“生理危机期”（或称“冲突期”、“危机期”、“反抗期”）给他们带来一系列心理上的困惑。好奇心和求知欲强，独立性意向增强，容易动感情，极为冲动；性机能不断成熟，性激素分泌增多，性的生理冲动会出现超常现象；感知、思维和智力等方面都处于不平衡、不稳定发展的阶段，具有强烈的自我表现意识与反判意识，自尊心强、渴望得到尊重；心智发育不成熟、情绪波动较大、抽象思维能力较差、需求层次较低，理解力、意志力差；其认知结构、情感结构、理智等方面均未达到成熟指标，心理发展滞后，不能与生理发展完全同步；对社会的认识、辨认能力及对自己行为的估计、控制能力及自我保护能力依然很弱，对自身以及外部事物往往不能做出正确的评价，对外部环境的刺激容易做出不适当的反应，因而比成年人更容易受到外界、社会、家庭及他人对他们的干预、影响及其伤害并导致自己心理及行为的失衡。在这种特定的生理、心理条件支配下，未成年人犯罪往往表现出动机简单，有预谋的较少，因冲动而起、行动带有很大的盲目性，目标直接、不计后果等特点，法制观念淡薄，突发犯罪多，所实施的犯罪行为也多是抢劫、抢夺、盗窃、杀人、伤害、强奸等犯罪，且多为初犯、偶犯，犯罪后表现出强烈的悔罪心理。

上述生理和心理特征表明了未成年人并不是成年人的缩影，我们不能把未成年人看作是“小大人”，未成年人有着不同于成年人的本质特点，这就要求我们在制定和执行相关制度的时候，必须站在未成年人的角度来考虑问题，考虑到未成年人的所需所想，以此作为未成年人权利保护的基本标准。作为自然界的动物、植物，在年幼时尚且需要给予特殊的保护和照顾，作为社会化的人而言，更需要我们作更为周全的考虑，给予未成年人周全的、特别的保护和优待。这种保护和优待不仅是一种来自天性的感性的庇护，而且是从理性层面上思考儿童权益，将儿童作为一个独立的法律主体加以特殊的保护、以保障社会的良性的长远发展。

未成年人在生理上、心理上的特征决定了他们在社会中处于绝对的弱势地位，他们的身心发育不成熟，对外界社会的辨别认识能力和对自己行为的控制能力都很弱，他们的权益极易受到来自各方面的侵害，而又由于他们的自我保护意识弱，自我保护能力差，再加上得不到相应的救助，就会使他们的内心更加受挫，而又没有足够理智的心智和综合能力来调和自己，以至于对社会失望和敌视，从而不是选择伤害自己就是选择伤害别人。未成年人的刑罚制度就是建立在未成年人身心特点和发展规律的基础上的，未成年人生理、心理的不成熟和思想的可塑性构成了未成年人刑事司法制度的基本依据，也构成了未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度区别之所在。

在埃德加·博登海默所著《法理学：法律哲学和法律方法》中的“秩序需求”一章和“正义的探索”一章下，我们经常可以看到“根植于人的精神之中”、“人的生理构造中寻找根源”、“人类所具有的普遍特性”等措辞。法律的制定和实施，不能逆自然而行，而应当顺应自然、顺应本性。正因为处于从未成年人到成年人转变这一特殊时期的人，无论从生理上还是心理上，都经历着一场巨变，而法律从根本上是人类顺应自然、顺应人类本性的一种选择，那么我们就不得不考虑到对未成年人制定特殊的刑罚制度的必要性。

二、建立未成年人特殊刑罚制度的理论根据

未成年人是祖国的未来，世界的希望，是人类繁衍的关键，他们的品质及素质直接决定着一个国家的前途和命运，他们能否健康成长对于一个民族、国家乃至人类社会都是至关重要的。人类繁衍的本性使得未成年人对国家、民族、家庭的决定性意义日益突出，成人社会无法再漠视少年（包括越轨少年）的存在。唯此，才能保证人类社会的长远发展。正如《执行90年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》所说：“今天的儿童就是明日世界的公民，因而他们的生存、保护、与发展是人类未来发展的先决条件……他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。”未成年人的这种群体身份，要求国家必须对他们以特殊的对待，社会必须给他们以更多的关注，法律必须给他们以特殊的保护。当未成年人的内在价值被尊重并获得不同于成人的独特价值时，社会文明则进入了一个新的时代，这也是社会文明持续发展的不竭动力；反之，当未成年人的内在需要和价值被忽视，未成年人只剩下附属价值、工具价值而被动地依附于成人，则是社会文明程度低的标志，同时也阻碍了社会文明的继续发展。在刑罚上对未成年人予以特别对待，有其深刻的理论基础。

1。国家亲权理论

国家亲权理论源于古罗马法中带有支配性质的家父权。亲权在很长时期都被认为是绝对的，子女被视为家长的绝对私有财产，家长对子女拥有绝对的权利，甚至可以将其虐待、遗弃和处死。随着社会文明的逐渐进步，这种“亲权绝对”的观念日益为社会所摈弃。公元十二三世纪以后，英国《监护法》部分地继承了由罗马法发展而来的“国家亲权”学说，主要含义大体可以通俗地解释为，“父母只是一家之主，而国王则为一国之君，他是他的国家和全体臣民的家长。”因此，他有责任也有权力保护他的国民，特别是保护那些没有能力照管自己的儿童。到15世纪前后英国法逐步形成了“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的衡平法法学理论。再后来，这一理论逐渐演变成了英国少年司法制度的指导思想。国家，如同少年的父母一样，应为少年儿童谋福利，并对他们尽一定的扶助义务，保护那些需要保护的儿童，对待少年儿童的罪错行为，国家有权代表家长，给予其治疗、帮助其改过自新。即国家亲权理论将国家视为无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的最终监护人，根据这一理论，国家必须照顾那些不能自我照顾的人，特别是那些缺乏父母照管和监护的未成年人。美国独立后，继承了这一理论，将其作为指导美国少年司法制度的基本理念。此后，自从1899年7月1日美国伊利偌伊州第41届州议会通过了《少年法庭法》，并根据该法建立了美国第一个独立的少年法庭后，世界范围内的少年法院运动将这个理念在世界范围内传播开来。国家作为未成年人的最高监护人，基于事实上的需要或者法律上的创设，将监护权委任给未成年人的父母或家庭，受任的监护人担负这一社会负责，若有滥用或懈怠，为了保护未成年人及社会的利益，国家可以解除委任而将监护权收回。