民间文化权益的模糊性与保护策略（第2页）

要保护民间文化的知识产权，第一个需要解决的便是谁是权利的主体或权利的归属问题。对民间文化享有知识产权的主体究竟有哪些权利?譬如，按版权法的一般理论，版权包括两方面的内容：精神权利与经济权利。精神权利有发表权、署名权、修改权与保护作品完整权。经济权利有复制权、演绎权与传播权三大类。民间文化具有群体性、传统性、变异性、地域性等方面的特点，它不同于一般知识产权所保护的创造性智力成果，因而其知识产权的具体内容也会有所不同。

知识产权法是保护以个人主体为主、法人和其他组织主体为辅的财产性知识权利，民间文化的主体不是个人，更不可能属于某个法人或者其他组织，知识产权中的主体概念和民族民间文化的主体并不相同。民间的文化世界不是私人和个人世界，不是独白世界和私密空间，它的现实基础结构在于它是被我们分享或共享的，是人与人相互交流的文化存在，是集体的世界，社会的世界。用一种保护个人的制度来保护集体，显然是不恰当的。知识产权制度保护的客体是财产性知识权利，财产性特征是知识产权的根本特征之一，而民间文化的拥有者们一般并没有财产性知识权利的意识。民间文化的生产和流传都是在生活情境中完成的，每次表演和传播活动都是一次独特的生活经历，民众不会意识到自己在从事文化活动。进而，他们也不可能有知识产权的要求。而这种与生活融为一体的民间文化形态属于非财产性质，不适合单纯保护财产性权利的法律制度。

有学者认为：“由于受经济状况、自然环境、居住地域政策水平、文化程度等条件的限制，要推举一个由若干民族成员组成的机构负责行使本民族作品的著作权，也是非常困难的，最好的解决办法是国家规定由县以上文化主管部门代表民间文学艺术作品所属民族行使著作权，并负责分级管理工作。”[5]由政府代替当地民众行使著作权，显然不能达到维护当地民众民间文化知识产权的目的。不仅如此，当地政府很可能会滥用民间文化的知识产权。

2006年，壮族舞剧《妈勒访天边》因涉嫌未经许可使用黄某曾于1958年根据壮族民间故事发表的《妈勒带子访太阳》一文，而被诉至法院。这个案件涉及在民间文化记录成果的基础上进行再创作而成的作品是否构成侵权的问题，实际上是有关民间文学衍生作品的著作权纠纷案。舞剧《妈勒访天边》是根据民间传说作品《妈勒带子访太阳》改编而成的，二者相互之间有一定的传承关系，但并没有证据说明构成侵权。考虑到《妈勒带子访太阳》一案的审判具有典型性，最高人民法院将其作为知识产权保护的宣传案例，列入了2008年中国知识产权司法保护十大案例之一。由于民间文化本身覆盖的内容包罗万象，其客体、内容和对象又总是处于不断地发展和进化的过程中，因此在这种复杂多样、变化多端的实践需求面前，立法总是不可避免地滞后，法律调整总是不可避免地存在断裂与空白，而司法审判特有的能动性能够克服和弥补立法的局限与法律的不足，在保护民间文化方面发挥重要作用。

民间文化权益的保护有其特殊性，如果过分强调，可能不利于民间文化的传播和利用，甚至也会导致民间文化丧失原本的生活状态。为了继承和发扬本国民族文化，鼓励发掘、整理这些民间作品，有些国家从法律上作出了相应的规定。例如，南斯拉夫版权法第六条规定：“为了整理或改编文学、艺术和科学作品，可以自由地使用民间文学艺术作品”；第九条第三款规定：“利用民间文学艺术作品创作文学、艺术或科学作品的人，是此类文学、艺术和科学作品的作者。”多数国家，特别是美国、英国、法国、日本等发达国家，都没有保护民间文学艺术作品的法律规定。

四、出台《民间文化保护法》

在全球化语境中，追求利益最大化的市场开发和带有傲慢与偏见个性特征的西方后现代殖民文化的双重挤压，导致发展中国家包括中国在内的民间文化陷于式微与消泯的困境。香港社会学家胡国亨认为：“将不同地区的文化趋向统一化，等同于将其他文化淹没，等同人类文明生存的弹性降低。”[6]季羡林先生也认为：“一个统一的、单一的全球文化，是人类文化发展的歧途，是人类发展的悲剧。”[7]另外，随着我国经济的发展，越来越多的传统民间文化作品自觉或不自觉地进入到文化市场里来，某些传统文化在产业化的过程中得到了社会大众的认可，显示了它们的生命力，带来了商业利润。民间文化的商业化也必将造成民间文化的破坏。由于缺乏强有力的保护，我国民族传统文化面临着前所未有的严峻形势，经过好莱坞改造的《花木兰》让中国人有一种被讽刺、污蔑的感觉。许多传统技能和民间艺术后继无人，面临失传的危险。一些独特的语言文字和习俗在消亡。民族民间传统文化的研究人员短缺，出现断层。滥用民族传统民间文化，资源流失的现象十分严重。[8]

那么，赋予民间文化权益，并对这一权益进行保护，能够解决这些问题吗？因为民族民间文化属于群体或社会，不属于任何特定的个体，无人可声称拥有这些作品。国家就成为代表这些社会单位的政治和法律实体，在保护民族民间文化上承担着不可推卸的责任。面对民间文化被任意使用、破坏乃至失传的危机，民间文化亟待法律的保护。法律作为一种强有力的调控手段，能够有效地保护民间文化，使民间文化能够按照一种有序的规则被合理利用，禁止为攫取商业利润而无偿地使用民间文化。但这种法律不是所谓的“知识产权法”，不论是从法理、文化、经济还是政治的角度考量，民间文化遗产直接知识产权化的立法模式的确存在着根本矛盾以及无法调和的冲突，并且，它所产生的弊害将远远超过其所带来的短期利益。所以，应该设立的是民间文化保护法，即对破坏民间文化的个人和集体进行处罚的法律条文。

一些学者和部门大力倡导建立民间文化权益保护法规，大部分动机是出于地方经济利益的需要，而不是为了保护民间文化本身。如果是这样，现有相关法规就能起到保护民间知识产权的作用。一些单位和个人已经利用现有法规正当维护了民间文化权益。譬如，对一些民间工艺知识产权的保护。各种工艺品的图案设计等，可以从形状、图案、色彩进行判定，获得外观设计专利。民间工艺产品可以根据具体内容选择著作权和专利权进行双重保护。另外，传统手工艺产品不具有现行知识产权法的个人“独创性”，而具有集体产权的特征，也就是说，具有集体“独创性”，而不具有个人“独创性”。而在传统技艺基础上，个人独立创作的手工艺产品则具有个人“独创性”，可以受到现行法律的保护。还有，我国《商标法实施细则》第六条规定：“依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标，受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行规定。”又根据我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》，TRIPS协议第22。1条对地理标志作了这样的定义：地理标志是“标示某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域内的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特性主要与该地理来源相关联”。民间工艺产品可以根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》，依法申请集体商标或者证明商标进行保护。

对民间文化本身的保护，应尽快制定《民间文化保护法》，用法律手段来保障民族民间文化的生存、发展和安全。同时借鉴和吸纳专家学者的科研成果，逐步建立健全科学、高效的保护工作体系。此法将成为与《文物保护法》相呼应的保护文化遗产的基本法，同时，将更加明确政府保护民间文化的责任，公民享有民族民间文化的权利及保护民族民间文化的义务。同时还将对保护经费的来源和分配体制、民族民间文化的整理机制、抢救机制、使用许可机制、开发利用机制等作出具体规定。对由于玩忽职守、保护不力致使国家和集体所有的民间传统文化珍贵资料、实物和非物质文化遗产受到损坏、被窃和遗失的，视其情节轻重给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如果民间文化不受版权保护，发展中国家加入国际版权公约之后，一方面，发展中国家要花很大一笔钱来购买发达国家的作品（特别是科技作品）的版权；而另一方面，发达国家可以无偿获得发展中国家经历多少代人创造的民间文化艺术珍宝，甚至借此获取巨大的经济利益，显然是非常不公平的。为此，一些国际组织正积极寻求在国际上对民间文学艺术作品进行版权保护的途径和方法。为了防止中国民间文化财产被国外窃取和掠夺，应该尽快制定针对国外尤其是西方国家的民间文化权益保护法。

（原载罗杨主编：《中国民间文化权益保护》，北京，中国文史出版社，2012）

[1]中国民族民间文化保护工程国家中心编：《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》，184页，文化艺术出版社，2005。

[2][日]井口淳子：《中国北方农村的口传文化——说唱的书、文本、表演》，林琦译，10～11页，厦门，厦门大学出版社，2003。

[3]王列生：《论民间仪式的文艺承载》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版），2006（6）。

[4]白庚胜：《非物质文化遗产法律保护论》，载《中国民族》，2006（5）。

[5]张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》，载《学术论坛》，1992（3）。

[6]转引自贾乐芳：《知识经济与文化多样性》，载《哲学视野》，2004（1）。

[7]季羡林：《东西文化议论集》，358页，北京，经济日报出版社，1997。

[8]吴金宗、张晓辉主编：《中国民族法学》，363页，北京，法律出版社，2004。