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民间文化权益的模糊性与保护策略

民间文化相对于上层文化而言，所涉及的范围更为广泛，且具有极大的差异性和不确定性，其权益问题相当复杂。如何确定民间文化权益，权益的归属和性质，如何保护民间文化权益，权益保护实施的步骤，民间文化权益保护法规的制定等，都是非常棘手、难以解决的问题。之所以如此，是由民间文化的特性所决定。民间文化需要保护，制定《民间文化保护法》迫在眉睫。

一、民间文化不是一般意义上的文化

2004年4月8日《文化部、财政部关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》附件《中国民族民间文化保护工程实施方案》中，对“民间文化”的含义是这样解说的：“我国是一个历史悠久的文明古国，56个民族在长期的历史发展进程中，不仅创造了大量的有形文化遗产，也创造了丰富的无形文化遗产，包括各种神话、史诗、音乐、舞蹈、戏曲、曲艺、皮影、剪纸、雕刻、刺绣、印染等艺术和技艺及各种礼仪、节日、体育活动等。中华民族血脉之所以绵延至今从未间断，与民族民间文化的承续传载息息相关。”[1]凡是民间生活中的一切事物，诸如村制、族制、婚姻、丧葬、产育、社交、节日、信仰、祭仪、居住、饮食、服饰、农耕、技艺以及民间艺术、民间谚语等，都属于民间文化的具体内容。

民间文化不同于上层精英文化。精英文化往往是某个人的创造，其权益是比较明确的，或者说精英文化的权益可以落实在某个人或集体身上，并且可以得到证实；而民间文化的权益则是模糊的，难以认定的。之所以如此，是由民间文化以下三个方面的特质导致的。

第一，民间文化不是一般意义上的文化，不仅仅指民间文化记录的作品，民间文化记录的作品是采风的成果，是对民间文化部分的记录。现有的民间文化作品都没有也不可能涵盖民间文化的全部。“说唱的文本始终仅仅存在于说唱演出的时间中。作为声音使空气发生振动而出现的文本随着声音的沉寂而销声匿迹。然而我们所收集记录下来的文字文本却一直在桌子上纹丝不动，其存在与时间无关。我们没有留意到那些由于对文本作收集记录而丢失的东西，而一直认为通过文字化的工作即可使文本变为分析的对象。”[2]真正的民间文化存在于生活当中，其中的许多部分很难被“采风”，并用文字、音像描述出来。

第二，真正的民间文化存活于现实生活当中。记录下来的书面、影像及声音文本不可能是民间文化的最初样式，因为此前这一作品已流传了很长时间；也不可能是最后的样式，因为此作品还会继续流传下去。记录文本从来就没有一个“最后的定稿”或文本“原型”。文本和演说情境是不可分离的。脱离了演说情境，文本就可能会被误读。文本是由演说者和听众或观众共同建构起来的，文本要通过语境才能被充分理解。民间文化的创作和传播过程，实际上就是在特定场域中发生的言语和情感的交流行为。严格说，只有进入这一演说场域，才能真正接受和享用被演说的民间文化。

以上两点表明，民间文化采录者的署名，仅仅是对所记录文本，包括影像、录音及文字等作品拥有版权，我国现行的版权保护法规明确指出：“民间文学艺术和其他民间传统作品的整体、版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。”而这些作品并不是真正的民间文化。更确切地说，这些作品充其量仅仅是民间文化的再写和复制，任何再写和复制都是带有主观色彩和立场的，而不是民间文化本身。对民间文化本身而言，采录者没有任何权益。

第三，精英文化文本是一个单数，而任何民间文化的文本都是复数，民间文化文本是无数文本中的一个文本。当一个民间文化“文本”成为相对独立的演述形式时，它四周已是一片无形的文本海洋。每一个文本都从流传的语境中提取已被聆听过、演述过的段落、片段和词语，所以，对民间文化而言，从来没有什么“原初的”文本，每个文本中的一切成分都是已经演述过的，都是由其他文本的碎片组成的。民间文化的文本之间不断转移、渗透、自相矛盾甚至颠覆。文本的这种“复数”的特点取消了一切中心和同一，有的只是各种相互关联的文本在流转、扩散、变换和增值。

就这一点而言，民间文化文本处于不断被复制的状态，本身就不具有所有权、归属权和版权等权益特质。民间文化是广大民众群体所有的财富，是群体创作的，它既不署某个创造者的名字，也不为某个作家所私有，民众既是创造者、修改者，又是传播者、演唱者和听众。不管展示的地位、形式或价值如何，也不管我们如何处理，民间文化的呈现完全属于集体程序，是在没有创造者名字的环境中展开的。

在民间文化文本的真正的口传阶段，每次呈现都是有差异的。民间文化的展开和实施，其实都是“这一次”的，民间文化具有不可重复性，每次展开和实施都有特定的情景，每次表演也都不相同。另外，民间文化的文本除了在不断变异、不断产生异文之外，还有，即便是同一个版本，只要处于活态当中，处于自然的生活状态中，就会得到不断的扩充。譬如，《摩诃婆罗多》或《格萨尔王传》在传播的过程中，像滚雪球一样扩展着自身。所以，某一民间文化文本不可能是一个版本，而是无数个版本；也没有最权威的和最终的版本。民间文化文本的无限性决定了其版权和所有权的虚无性，因为民间文化的版本本身是不确定的。再者，除了民俗物和古董以外，确立生活状态的民间文化的权益没有意义，因为相当多的民间文化是稍纵即逝的，只有当其呈现时才能捕捉得到。

二、民间文化主客体难以确定

民间文化属于民众自己的知识，是民众自己叙述的知识，是民众对于自己的思想、观念和感情的展演。按理，只有民间文化表演者、呈现者、实施者以及经历者即当地人才拥有民间文化的版权和所有权，但这种权益对他们没有什么益处，因为他们不能限制别人对他们的录音、描写和摄像，否则，他们表演和展示民间文化就无从进行。民众在表演和传播民间文化时，是在经历一种独特的生活，一般不会意识到自己在从事文化活动。民众的文化活动，基本上是一种无意识，或下意识的。这即是说，民众在制造文化产品时，并不把它当成文化创造来对待，民间创作活动，常常是伴随着物质生产或生活一道进行的。如果民众在从事民间文化活动时具有权益意识，那么，民间文化也就变质了。民间文化在相当程度上就是民间生活，民间生活本身是开放的，不会拒绝局外人的参与观察和采录。当然，有时民间文化的表演者可以收取采录者一些费用，但这只能被当成一种劳务费，与民间文化的权益没有关系。

民间文化世界不是创造性的世界，不能给人带来原创性的快感，在民间文化世界标榜发明、创造是徒劳的。同样，强求民间文化的权益也是徒劳的，如果说存在权益的话，那也是当地人充分享用民间文化的权益，而不是将当地民间文化据为己有的权益。

正是由于民间文化具有这些本质特性，导致民间文化权利的主体和客体往往难以确定。民间文化这一概念本身就指称了其所有权是民间，即民众。“民间”包含二义：一是生活于底层社会空间的“民众”；二是“民众的生活领域及精神世界”。民间不是由文人建构的虚拟空间，而是一个永远存在的社会实体。由民间滋生的民间文化是一种完全独立的文学。民间文化的“民间”，是一个独立于上层社会的底层社会，过去主要指农村宗法社会，民间是现实的乡村民间。在这一民间，完全可以自己生产“文学”，并且以独有的方式在民间进行传播。民间文化的“民间”始终是自在和自为的，不是由知识分子构拟出来的。

民众是一个集合概念，不能对应某一个人甚至有一个界限明确的集体。因为民间文化是活态的，处于不断流动之中，从一个地方传播到另一个地方，其拥有者在不断的转换和扩展。一般而言，民间文化不属于个别人和特定的群体，不存在署名及版权的问题。如果将某一民间文化品种归某一地区所有，出于地方利益的需要，就很可能引起纷争。譬如，2006年5月25日，梁祝传说被公布为第一批国家级非物质文化遗产，山东省济宁市作为梁祝传说的遗存地被公布，同时被公布的还有浙江省的宁波、杭州、上虞，江苏省的宜兴，河南省的汝南县。在被公布的梁祝传说遗存地中，各地都宣称自己为梁祝传说的发源地。梁祝传说到底发源于何地的问题，历来众说纷纭，曾一度成为人们争论和关注的焦点问题。在具体的操作层面，民间文化的权益主体是缺位的。民间文学艺术的作者身份大多数是无法识别的，民间文学艺术表现形式具有群体性，它们是同一社会群体的集体创作，可以将民间文化表现形式视为集体创作作品。保护的主体为社会群体。原始版权的行使，只能作为民族文化遗产由国家享有。另外，版权保护的作品有一定的保护期限，民间文学艺术作品是通过某个社会群体长时期的不断模仿、创造，而非个人的产物，这种作品的创作过程往往是一个很漫长的时期。民间文化源远流长，版权保护期限无法为其提供足够长的保护期。

三、现有法规不适合民间文化

既然民间文化是属于民众的，而民众生存于社会的底层，不拥有政治话语权，那么，他们所传承和享用的文化自然也始终处于劣势地位，往往陷入需要“保护”的境地。“由于民间和官方在社会存在结构中具有天然的利益对抗关系和文化紧张氛围，主要由官方利益诱引和学术体制收购的职业化学者便很容易以居高临下的姿态来审视和描述民间存在状态，由此导致民间总是与边缘性、分散性、原始性、滞后性甚至反文化秩序性联系在一起。几千年来知识分子的重要使命之一就是帮助政府、教会和其他形形色色的利益集团来治理民间、改造民间、教化民间，甚至某些永远走不出民间的民间知识分子也还表演其‘堂·吉诃德式’或者‘孔乙己式’的人生悲剧和角色荒诞。”[3]真正能够保护民间文化的是当地民众，一旦当地民众有了比较明确的民间文化权益意识之后，他们就能自觉地抵御外来势力对当地民间文化的破坏，竭尽全力维护属于他们自己的民间文化。

民间文化可以演化为政绩工程，也可以用于经济开发的资源，因此，民间文化很可能被过度利用。过度利用的结果，是民间文化遭到人为破坏，直接的受害者是当地民众，他们祖祖辈辈的文化遗留的自然传承将被中止。有人主张确立民间文化的知识产权，以此来保护当地民众的切身利益，殊不知一旦把民间文化产权化，民间文化就失去了其应有的本真性。版权保护只能应用于上层的精英文化，对民间文化则不合适。

也有不少学者“……都在呼唤着法律对非物质文化遗产的保护。在中国的法制建设中，应该有非物质文化遗产的一席之地，没有法律的保护是‘无法无天’的保护，依靠法律的保护才是‘合理合法’的保护”[4]。我国民间文化法律保护具体制度大多适用知识产权法的规定，且主要以其中的《著作权法》为依据，《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”之所以另行规定，实际上就是不好规定。由于传统文化和民族文化本身经过长时间的积累和演绎，其内容往往涉及广泛且难以认定归属者，因此，国务院目前尚未出台相应的具体保护办法。